LA FICTION DE L’AUTEUR EN DROIT PÉNAL EN SUISSE

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Loïc Parein, Lausanne

Membre de la Commission de droit pénal et de procédure pénale de l’OAV.

Docteur en droit,

Membre de la Société suisse de droit pénal (SSDP)

“Qui souvent s’examine n’avance guère dans la connaissance de lui-même.

Et moins on se connaît, mieux on se porte.”

Rosset, Loin de moi, Paris, Editions de Minuit, 1999

Résumé

L’imputation d’un acte délictuel consiste à identifier l’auteur de l’infraction. Cette infraction résulterait tantôt de sa décision conformément à la théorie du libre arbitre, tantôt des forces s’exerçant sur lui selon la théorie du déterminisme. Même si elle est relativement récente, cette opposition historique a profondément influencé le droit positif, notamment le droit des sanctions en Suisse. La présente contribution a pour objet de revisiter, non pas l’opposition elle-même, mais son hypothèse de base : l’existence d’une personne. Les critiques philosophiques à ce sujet sont renforcées par les découvertes en neuroscience. Il en découle une représentation impressionniste de l’auteur : plus on le regarde de près, moins on saisit ce que l’on voit. Un tel flou paraît compromettre l’efficacité assignée à la justice pénale. Savoir qui l’on prévient est dès lors un préalable à toute réduction de la récidive.

Summary

To be able to blame a crime on somebody, one needs to identify its author. According to the theory of free will, a person decides to commit a crime, whereas determinism postulates that the author is the subject of various forces that push him or her to commit an unlawful act. Albeit recent, this antagonism has greatly influenced positive law, as well as Swiss sanctions law. This contribution aims to explore the hypothesis on which this antagonism bases: the existence of an actual person as the author of the crime. Philosophy has long questioned the author’s existence, and it seems that knowledge newly derived from the neurosciences only reinforces the dispute. It follows that the author of any illegal act appears as an impressionistic figure: the closer one stands when looking at it, the blurrier the picture appears to be. This blurriness puts in peril the efficiency of the criminal justice system. Yet, identifying who gets convicted and sanctioned is a prerequisite if one wishes to lower the risk of reoffending.

Plan

  1. Introduction
  2. L’auteur
  3. Le droit pénal suisse
  4. Discussion

1. Introduction

Dans Ecce Homo, Nietzsche affirme être de la dynamite. C’est certainement ce désir de faire sauter une représentation en particulier qui l’a poussé à placer cette bombe : « le peuple dédouble l’agir lorsqu’il fait briller l’éclair »[1]. Effectivement, n’a-t-on jamais vu un éclair ne pas briller ? Le sujet – l’éclair – et l’action – le fait de briller – seraient en réalité une seule et même chose. Physiquement, la première occurrence étant le propre d’un discours nécessairement postérieur à l’évènement, le sujet serait le fruit de l’imagination en vue de personnaliser l’action. Cette personnalisation serait alors un préalable à la responsabilité individuelle qui est, à son tour, la prémisse de toute culpabilité. Or, si le sujet n’existe pas, la logique s’effondre. Et, potentiellement, le droit pénal aussi.

La poursuite pénale suppose l’existence d’un auteur. Une fois identifié, il peut être amené de force devant les autorités pénales[2]. Lorsque le prévenu se trouve à l’étranger et craint une possible privation de liberté en cas de comparution, l’Etat est même autorisé à lui délivrer un sauf-conduit par lequel il renonce à sa prérogative d’arrestation de façon à favoriser sa venue[3]. A cela s’ajoute que, en cas de décès, la procédure préliminaire prend tout simplement fin par le biais d’un classement[4]. En effet, les possibles sanctions le visent personnellement conformément au principe d’individualisation. La mort du prévenu ou du condamné met fin à l’action répressive contre lui[5], respectivement à l’exécution de la sanction. La qualité d’auteur d’un comportement réprimé pénalement n’est ainsi pas transmissible[6]. Autrement dit, là où il n’y a plus d’auteur, il n’y a plus de poursuite pénale.[7]

La nécessaire existence de l’auteur ne suppose en revanche pas sa présence effective. La procédure pénale peut intervenir par défaut[8], la décision étant rendue par contumace. L’absence du prévenu n’est pas un empêchement de procéder. Seule sa mort, encore une fois, met fin à l’action pénale.

Dès lors qu’il existe un auteur condamné, que doit en faire le droit pénal ?

Le rôle du droit pénal a fait l’objet d’un nombre incommensurable de discussions. Formellement, le droit pénal suisse a pour premier objectif d’éviter la récidive : la sanction vise moins la rétribution (die Vergeltung) que la prévention (die Verbrechensverhütung)[9]. Dans cette perspective, la fixation de la peine est régie par le principe de l’individualisation[10] qui prévoit que le juge fixe la peine d’après la culpabilité tout en tenant compte des antécédents de l’auteur, de sa situation personnelle et de l’effet de la peine sur l’avenir de celui-ci[11]. Encore une fois, la personne de l’auteur est au cœur du processus. Quant à l’objectif de l’exécution de la peine privative de liberté, il s’agit de le resocialiser selon l’ordre juridique helvétique[12]. Qui ? L’auteur. Une mesure n’est enfin prononcée que si une peine seule n’est pas suffisante pour réduire le risque d’un nouveau passage à l’acte[13]. Par l’auteur, évidemment. Encore l’auteur, toujours l’auteur.

Sur un ton volontairement trivial, un scientifique rappelle qu’il n’est pas nécessaire de savoir que la terre tourne lorsque l’on prépare son café le matin mais que la considération de ce fait l’est lorsqu’on envoie une fusée dans l’espace. Le fait d’assigner un but à l’action pénale suppose de connaître comment fonctionne l’être humain. A fortiori, ce qu’est l’auteur intéresse forcément la justice pénale qui a pour vocation de produire des effets préventifs, que ce soit de prévention générale ou de prévention spéciale[14]. Il faut ainsi bien savoir qui l’on cherche à dissuader ou resocialiser dans une perspective d’efficacité.

La discussion autour de l’auteur semble aujourd’hui s’être figée dans un débat autour de la faculté de choisir. Les tenants du libre arbitre et du déterminisme s’affrontent en effet depuis des siècles. L’homme peut-il décider de son comportement ou le comportement est-il la résultante des forces qui s’exercent sur lui ?

De la réponse à cette question découle quantité de conséquences, notamment en droit des sanctions.

Là où le droit pénal est construit autour d’un auteur libre de choisir, il y a responsabilité[15], culpabilité[16] et peine[17]. Là où le droit pénal reconnaît un auteur déterminé, la sanction est construite autour du danger[18] supposé réduit et/ou contenu réduit par la mesure[19].

La persistance du débat à travers le temps le fait apparaître comme insoluble. En tout cas posé en ces termes. Le droit pénal en ressort comme condamné à osciller entre les deux pôles d’attraction que sont culpabilité et danger, en fonction notamment de l’époque et de la société concernée.

La progression du débat pourrait consister en un repositionnement. En guise d’illustration, il paraît opportun de faire appel aux anciennes bouteilles à mouches. Au travers d’expériences, ces bouteilles servaient à rendre compte des réactions possibles dans certaines circonstances en fonction d’un degré de connaissance. Attirées par une large ouverture en forme d’entonnoir, les mouches entrent dans la bouteille. Une fois à l’intérieur, elles ne ressortent qu’à condition d’emprunter le même passage. Cela implique de passer par un endroit plus étroit au lieu de rester dans le corps plus large de la bouteille. Elles finissent cependant par y mourir faute de se risquer dans le conduit pourtant ouvert[20].

La reconnaissance du libre arbitre de la personne a permis de mettre en place le système des peines fondé sur la responsabilité qualifiée parfois de morale. La remise en question de cette présomption, par le mouvement du positivisme pénal en particulier[21], a conduit à l’introduction des mesures servant à réduire le risque présenté par l’auteur à qui l’on reconnaît une responsabilité plutôt sociale. Cela étant, dans les deux cas, l’infraction reste imputée à quelqu’un, à une personne, à un sujet, à un agent, en un mot à un auteur.

La présente contribution constitue une invitation à prendre du recul sur l’imputation à l’auteur d’une faculté de choisir ou d’un déterminisme. Quitte à emprunter un passage étroit visiblement ouvert en amont de la traditionnelle approche lors de l’étude de l’identité personnelle. Conceptuellement, cela revient à reconsidérer le dénominateur commun entre les deux théories : l’auteur. Il ne serait alors pas question de dire si celui-ci peut choisir ou non mais s’il existe vraiment quelqu’un susceptible de décider. A cet égard, la philosophie ou les neurosciences peuvent avoir une fonction de subversion critique, à l’instar de la littérature[22]. L’exploration de l’envers du décor juridique, après l’identification de ses fictions et ses constructions en trompe-l’œil, de ses artifices et ses effets de scène, aboutit en effet sur une critique des constructions, préalable d’une amorce de refondation de celles-ci, sur un fond de connaissance élargie des puissances du langage[23]. Quitte à peut-être conduire à ce que Roland Barthes a nommé la « mort de l’Auteur »[24].

A défaut, le constat serait pour le moins lourd de conséquences puisqu’il s’agirait en particulier de reconnaître la présence d’une fiction, soit un artifice juridique consistant à supposer un fait contraire à la réalité, parfois aussi définie comme un « mensonge de la loi », dans le but de produire un droit[25], en l’occurrence le droit de punir. Il serait convenu d’admettre la présence d’un auteur là où il n’y en aurait pas. Mais qu’est-ce qui peuplerait alors nos prisons ?

2. L’auteur

Qu’est-ce que le sujet ? Le thème de l’identité est une source d’inspiration probablement infinie. En disserter ouvre irrémédiablement le champ à une exploration qui va bien au-delà du droit et qui en même temps, le sous-tend. Il faut alors remonter dans la mesure utile les siècles afin de tenter de dégager une certaine évolution des idées sans perdre de vue l’objet étudié, le Moi en tant que sujet de l’action, au travers de ses représentations. Car à chaque représentation peut correspondre un droit pénal[26].

Quantité d’auteurs se sont logiquement penchés sur la figure de la personne[27]. Dans plusieurs contributions et sous l’angle essentiellement juridique, Stamatios Tzitzis en particulier a retracé l’histoire du concept philosophique, de l’Antiquité au monde dit moderne, voire postmoderne[28]. Il convient de retracer dans la mesure utile la tendance qui s’en dégage avant d’enchaîner sur la progression à travers le temps des idées à propos de l’intériorité de l’homme et leurs conséquences variables sur le plan du droit, notamment en droit pénal[29].

De manière générale, le terme de personne désigne l’homme (anthropos), dans son acception éponyme, en tant que genre[30]. Celui-ci est une expression de l’Être, comme le sont les animaux ou les végétaux. Il n’y a pas de qualité particulière. L’homme est d’une certaine façon dépourvue de densité ontologique propre.

Pour une partie de la philosophie grecque, on distingue chez l’homme une certaine dimension individualisée. Il est reconnu en tant qu’expression singulière, une sorte de force d’agir dans l’Être qui ne le détermine pas entièrement. La mission à lui confier est en quelque sorte d’œuvrer au passage du chaos (khaos) à l’univers (cosmos)[31]. Il est cependant moins représenté comme une individualité enroulée autour d’une conscience exprimée par un Je que comme une présence (parousia) impersonnelle perçue au même titre que d’autres mouvements de la nature (physis)[32]. Multiple de l’Un, enfant de l’Être, il prend part à ce qui est, à l’instar des autres parties[33]. Il n’y a ici pas d’autonomie du citoyen (politès) au sein de la cité (polis) dont il ne saurait être détaché ou indépendant[34], ce que révèle du reste les termes mêmes, créant ainsi une sorte de priorité ontologique de la seconde sur le premier[35]. La cité précède nécessairement le citoyen qui, au-delà de l’appartenance contiguë, est un habitant du monde (cosmospolitès) [36]. Se concevoir autrement, soit comme une personne autonome, relève de la démesure (hybris) [37]. Un tel orgueil est un crime qui doit être puni[38].

L’homme en tant qu’être raisonnable s’aborde dans ce contexte, particulièrement au travers de la distinction entre l’âme et le corps, comme chez Platon[39] dans un dialogue entre Socrate et Alcibiade[40]. Socrate y interroge Alcibiade sur l’âme, le corps et leur rapport. Par la maïeutique, il parvient à lui faire comprendre que le second est au service de la première et qu’en réalité, leur dialogue, soit l’acte de parler, est le médiateur non pas entre deux corps mais entre deux âmes dont elles sont auteur.

Dans la vision platonicienne, l’infraction commise par le citoyen est un trouble de l’ordre naturel[41]. Et comme la présomption est que nul n’est méchant volontairement, la commission du crime relève de l’ignorance. L’âme est en quelque sorte perturbée par une passion qui l’aveugle. Elle devient alors comptable d’une dette[42]. La rétribution a donc pour but de redonner à l’âme son ordre vrai[43], c’est-à-dire rétablir son harmonie troublée.

C’est avec l’avènement du christianisme que se manifeste une évolution ontologique de ce qu’est la personne dans la pensée occidentale. Son rapport avec l’Être se distancie progressivement d’une représentation sous la forme de dépendance. Il s’inscrit davantage dans une perspective d’individualisation où l’œuvre de l’âme est de s’élever jusqu’au divin (le Père) jusque dans ce qu’il a pour qualité, être Quelqu’un. Selon la Genèse, l’homme est ainsi créé à l’image de Dieu[44], c’est-à-dire libre. Ce statut lui confère une dignité propre source de droits subjectifs, comme la dignité humaine[45]. L’âme humaine en tant qu’unité découle de l’influence de ce courant[46].

A titre d’exemple, chez Saint Thomas d’Aquin[47], l’homme paraît encore comme l’union de l’âme et du corps. S’il y a une distinction, il n’y a pas encore de division. Et la distinction tient plus d’une dualité que d’un dualisme, cette notion étant entendue dans le sens d’une dévalorisation du second sur la première, ce qui n’est pas encore le cas dans celle-ci[48]. Cela se traduit par une forme de responsabilité personnelle accrue. Dans la seconde partie, Section I (Ia, IIae) de la Somme Théologique, il est question de la cause des péchés comme expression d’une liberté d’action[49]. Le libre arbitre apparaît comme l’articulation centrale du raisonnement, en lien avec la volonté de l’homme qui peut être déterminée par des causes intérieures ou extérieures[50]. Lorsque l’homme est entraîné par le désir de biens inférieurs, sa volonté devient mauvaise (malitia) et la personne se détourne des biens véritables. L’habitude (habitus) peut également constituer un trouble de la volonté. L’auteur peut mentir, voler ou tromper pour ce motif. A titre de cause extérieure, il est à noter que figure l’intervention du démon ou celle même de la société qui pousse un individu à faire un mauvais usage de sa volonté.

La dimension subjectiviste de la personne prend véritablement l’ascendant à partir du siècle des Lumières. Mais avant d’aborder cette dimension, il convient de prendre un peu de remonter un instant au niveau des premières manifestations de la personne moderne. Cela implique de revenir brièvement sur quelques éléments essentiels établis en amont des implications de nature juridique, en particulier sur le plan pénal.

Auparavant, indépendamment d’une manifeste polysémie, le terme de personne désigne le sujet pensant pour lui-même[51]. C’est le cogito ergo sum[52] énoncé par Descartes[53]. Une véritable identité est attribuée au Moi auquel correspond l’âme en tant que substance, lequel s’exprime par un Je susceptible d’imputation. La conception devient dualiste et non plus duelle[54]. L’esprit, « chose pensante » (res cogitans), est une substance distincte du corps, « chose étendue » (res extensa). Le sujet doute et, quand il doute, il pense et quand il pense, il existe. Autrement dit, la pensée constitue l’essence irréductible du sujet à qui tout est rapporté[55], un sujet qui réfléchit, veut et agit[56].

La dualité est poussée à un tel degré que le cogito et le corps acquièrent une indépendance totale[57] : la chose pensante ne se confond pas avec la chose étendue[58], contrairement à une vision platonicienne où l’interdépendance est nettement plus marquée.

Descartes affirme ensuite que ces deux entités agissent l’une sur l’autre selon des relations causales, l’esprit intervenant sur le corps par un centre spécifique situé dans le cerveau, la glande pinéale, qui serait le siège de la conscience[59]. Celle-ci permet à l’âme de recevoir des informations sur le monde grâce au corps qui joue le rôle de médiateur et d’agir sur celui-ci en fonction des informations recueillies.

La radicalisation est même poussée à un extrême puisque le corps acquiert une dimension aussi mécanique qu’autonome. Une mécanique qui se passerait même de l’âme. Le corps pourrait très bien fonctionner sans autre intervention que celle des organes[60] et ce jusqu’à la mort.

Le corps est l’accessoire de la pensée. Et le cogito atteint un degré d’autonomie supérieur puisqu’il est immortel. En tant que commencement absolu, la pensée Je est à la fois son propre fondement et sa propre fin. Elle ne tient son statut de rien de sorte qu’elle a un caractère résolument auto-fondé[61], sous réserve de son dernier rapport à Dieu[62].

Une fois ces éléments établis, il paraît possible de revenir aux implications en droit pénal.

C’est avec Locke[63] que se poursuit l’autonomisation du soi (self). On peut y même voire une rupture quasi définitive avec la dimension spirituelle qui rattachait encore la personne avec une extériorité, c’est-à-dire avec Dieu. Locke dissocie la définition de la personne des entités substantielles, ce qui entraîne un changement majeur sur le plan de sa constitution[64]. L’âme est remplacée par la conscience de soi (consciouness), fruit de la mémoire qui en assure la continuité[65]. La mise en relation avec un contexte d’essence chrétienne disparaît au profit d’une intériorité pure qui ne dépend que d’elle-même. Le Moi est radicalement conçu comme a-relationnel[66].

Pour Locke, l’identité telle que précédemment présentée est le socle du droit pénal compris comme l’imputation d’un acte à un sujet : « Le mot de Personne est un terme de Barreau qui approprie des actions, et le mérite ou le démérite de ces actions ; et qui par conséquent n’appartient qu’à des Agents intelligents, capables de Loi, et de bonheur ou de misère »[67]. Et « Sur cette identité personnelle reposent tout le Droit et la Justice de la récompense et du châtiment ; […] »[68].

Il en découle que, selon Locke, l’individu n’est nullement redevable à la société de sa propre personne ou de ses capacités dont il est le propriétaire exclusif[69]. L’homme est libre de n’entretenir avec ses semblables que les rapports qu’il veut bien établir dans son intérêt[70]. C’est l’émergence de la théorie du contrat social supposé sortir l’homme de l’état de nature[71].

Dès lors, dans une approche dite moderne, l’homme se voit reconnaître des droits inhérents au simple fait d’être ce qu’il est, soit un sujet de de droit, ce que les traités internes ou internationaux sont là pour rappeler[72]. La modernité conceptuelle suppose un renversement, une primauté d’un Moi qui raisonne et agit[73] auquel il est reconnu un statut. C’est le socle des théories juridico-politique liées au contrat social. L’ordre devient une création issue de volontés réciproques et concordantes s’unissant par un pacte librement consenti[74] et non plus la naturelle expression de l’Être auquel appartient le citoyen[75].

Par la suite, et dans le même ordre d’idée s’agissant de l’apparition d’une subjectivité, Kant[76] la situe avec l’accession à un certain âge dans son exemple du petit Charles[77]. Dès le moment où le sujet se voit attribuer des actions, il se distingue des animaux et des choses. L’imputation devient un critère de distinction et en même temps de responsabilité morale, c’est-à-dire individuelle[78]. Ce statut confère des droits subjectifs, comme la dignité en tant que noyau intangible. Pour Kant, la seule manière de respecter l’individu consiste à réprimer l’infraction par une pure rétribution sans considération aucune pour une quelconque finalité punitive[79]. A défaut, ce serait atteindre le criminel dans sa dignité de Moi moral par opposition au Moi empirique.

A ce stade, à n’en point douter, et l’expression sera moins d’à-propos par la suite, la personne de l’auteur a gagné à la fois en densité, en autonomie et en responsabilité. A un tel degré que celui-ci devient une entité pour elle-même, indépendante, détachée d’abord de la société puis ensuite de Dieu. Au terme de la progression, le sujet a véritablement acquis une existence en soi, c’est-à-dire extérieure de l’action : il (l’auteur) commet une infraction (l’action punissable). La langue française fournit là une belle illustration de cette extériorité de l’identité vis-à-vis de l’activité. Les mots trahissent en effet une forme d’extraction de l’auteur de l’acte, signifiée par deux termes distincts. C’est en ce sens que le langage a un caractère performatif puisqu’il engendre une apparence de réalité : l’existence d’un agent.

En même temps, la méfiance commande de prendre avec distance la représentation qui en découle[80]. Bien qu’étant l’un des plus célèbres partisans du Moi en tant qu’entité, Descartes appelle lui-même à douter de ses représentations et de les examiner avec un regard critique dans son fameux exemple de lui regardant par la fenêtre des passants. Il en déduit que le fait d’affirmer qu’il s’agit d’autres hommes, ne vient des aux apparences mais de la puissance du cogito[81].

L’affirmation qu’un Moi est aux commandes doit logiquement être considérée avec autant de réserve que tout autre objet susceptible de représentation. Même si les mots qui sont des images, prêtent à penser à l’existence d’un sujet, la réflexion contraint d’admettre que ce sentiment est sinon impossible du moins difficile à vérifier, sauf à reconnaître qu’il s’agit tout au plus que du résultat d’un jugement. Nombreux auteurs ont exprimé leur doute quant à la réalité de la représentation d’un sujet.

Si l’on sort à nouveau du champ juridique à proprement parler, comme en réponse à son prédécesseur, Pascal[82] prend appui sur l’exemple de l’homme à la fenêtre pour rendre compte du doute quant à l’existence du Moi, plus particulièrement de la vacuité de l’identité : en définitive, on n’a à faire qu’à des qualités ou des attributs mais jamais au Moi directement[83].

Au-delà du fait qu’une localisation du Moi échappe, s’ajoute le fait qu’il ne semble identifiable que par ses qualités, c’est-à-dire ce qu’on lui attribue, qualités dont le caractère impermanent fragilise ce qui devrait être à la base de l’action.

Ainsi, Hume[84] accroît magnifiquement le doute quant à ce que l’on prend pour soi pour le réduire à néant. L’affirmation péremptoire parce que prétendument évidente selon laquelle le Moi aurait une existence propre, est dénoncée. Il n’y aurait au fond que des perceptions qui, par un effet de l’imagination notamment, donnerait une contenance au sujet qui n’en a en réalité pas[85].

De retour dans le monde du droit, une fois que l’on considère avec prudence l’existence d’un sujet à la manœuvre, le concept d’un agent doué d’un libre arbitre s’effrite. Le sentiment d’être un individu libre de choisir, pourtant d’une force vive, est soudain remis en question[86]. L’origine de l’acte ne serait plus à rechercher du côté du Moi mais d’une collection de causes entremêlées. Sur la ligne du temps, il y aurait lieu d’aller chercher au-delà d’un sentiment personnel d’avoir choisi ce qui conduit inévitablement à l’ignorance de ce qui se cache véritablement derrière la volonté perçue comme libre. Spinoza[87] a, d’une simplicité éclatante, résumé l’effet de cette ignorance : l’homme ne se croit libre que parce qu’il ignore les causes qui le déterminent[88].

D’un point de vue encore plus radical, Nietzsche[89] mène de front la charge contre la représentation d’un Je source de l’acte, notamment dans une perspective d’anéantir la répression pénale fondée sur la responsabilité d’une personne douée du libre arbitre. Il s’en prend d’abord directement à Descartes en dénonçant les limites du cogito qui présuppose une dualité là où la réalité ne le vérifie pas[90]. Le langage serait une sorte de piège parce qu’il dédouble ce qui ne fait qu’un, comme dans l’exemple de la foudre qui brille[91]. Il invite à reconsidérer le Moi entendu comme une certitude pour rendre compte du fait que la conception appartient à un temps dépassé[92]. Le droit serait particulièrement atteint par cette approche obsolète[93], la vision de l’homme exerçant librement sa volonté dans l’action étant une sottise[94]. L’expérience quotidienne infirmerait une telle vision au point de figer l’homme dans une méfiance retournée contre lui-même[95]. Cela conduit à une inversion radicale de la culpabilité qui n’est pas la conséquence d’un acte fautif justifiant le prononcé d’une sanction mais un artefact permettant la rationalisation d’un désir de punir dans une perspective d’asservissement[96].

On voit ici apparaître la critique non seulement de la fiction du Moi mais également de son utilisation. L’identité n’est considérée comme consistante que pour juger et punir. L’homme moral en tant que source de l’action permet la culpabilité et la condamnation, alors que le droit pénal nietzschéen trouve plutôt sa source dans la survenance d’une dette de l’auteur à l’égard de la victime qui en est la créancière[97]. Le prétexte de culpabilité servirait à assoir une dépendance et, par-là, un pouvoir sur autrui : on ne punit pas un coupable mais on juge l’homme coupable pour le punir.

Dans un registre plus léger, celui de la poésie, Rimbaud a réussi à résumer en une formule la vacuité d’un Moi susceptible de libre arbitre et, par-là, de commettre un acte coupable : « Car Je est un autre. Si le cuivre s’éveille clairon, il n’y a rien de sa faute. Cela m’est évident : j’assiste à l’éclosion de ma pensée : je la regarde, je l’écoute : je lance un coup d’archet : la symphonie fait son remuement dans les profondeurs, ou vient d’un bond sur la scène. Si les vieux imbéciles n’avaient pas trouvé du Moi que la signification fausse, nous n’aurions pas à balayer ces millions de squelettes qui, depuis un temps infini, ! ont accumulé les produits de leur intelligence borgnesse, en s’en clamant les auteurs ! » [98]. Plus que jamais, les conséquences d’une identité-entité sont jugées sévèrement. Le Moi est le produit d’une illusion. Et cette illusion a conduit à la survenance d’un repli sur soi et, plus généralement, de malheurs depuis des temps immémoriaux

Les discussions autour de l’existence d’un sujet conçu comme le pilote de l’action ont connu un renouvellement avec le développement des neurosciences. Les recherches qui y sont menées, intéressent plusieurs milieux, que ce soit les médecins, les biologistes, les éthiciens ou les juristes. L’idée est d’aborder le comportement humain sous un nouvel angle et constater si, cas échéant, les intuitions philosophique ou poétique se vérifient.

En matière de liberté décisionnelle, l’expérience de Libet a alimenté les doutes quant à la représentation d’un titulaire auquel attribuer l’origine d’un acte[99]. Sous le contrôle d’un dispositif expérimental, le cobaye était invité à signaler la prise de décision d’entreprendre un mouvement du bras en appuyant sur un bouton. Or, au niveau cérébral, une activité a été captée environ 500 millisecondes avant le signalement. Il en découle notamment que le cerveau entre en action avant que le cobaye prenne consciemment la décision. Autrement dit, la décision ne serait pas prise par ce que l’on désigne par le sujet mais par le biais d’un processus dont l’origine est antérieure à la décision d’agir.

Les neurosciences ont fait du sentiment d’être l’auteur d’un acte, un véritable sujet d’étude. Les propositions de Descartes notamment ont été passées aux cribles des recherches sur le cerveau. Les développements en matière de neurosciences n’ont pas démontré le dualisme, au contraire[100]. Denett critique d’ailleurs cette conception qu’il dénonce par l’expression de « théâtre cartésien », soit la représentation d’un spectateur situé dans le cerveau qui observerait, analyserait et prendrait des décisions[101]. Hume ne disait pas autre chose plus de deux siècles plus tôt. Le sentiment d’être soi apparaît bien plutôt comme le produit d’un procédé particulièrement complexe. Selon Damasio, le fait de se percevoir observateur, ce que l’on appelle communément le sentiment de soi, est vraisemblablement le résultat d’un processus à la fois biologique et neurologique faisant apparaître une impression de propriétaire de ce qui est perçu[102]. Cette conscience d’être soi se complexifie dans la mesure où la perception de soi, ici et maintenant (conscience-noyau), se double d’une capacité de se situer dans le temps (conscience-étendue) créant ainsi un sentiment d’identité[103]. Il en découle l’impression d’une histoire personnelle vécue par un sujet, comme cela se produit pour le lecteur de la présente contribution qui, à mesure qu’il parcourt les mots, a le sentiment que c’est lui, et personne d’autre, qui est en train de lire.

Dans un mouvement de retour, la critique des neurosciences fait écho à la philosophie subjectiviste. On y découvre même le lien causal entre la représentation d’un auteur et l’établissement d’un ordre répressif fondé sur la faute. Selon Rosset : « Si la croyance en une identité personnelle est inutile à la vie, elle est en revanche indispensable à toute conception morale de la vie, et notamment à la conception morale de la justice, fondée non sur la sanction des faits mais sur l’appréciation des intention – « intentions » dont on peut remarquer qu’elles constituent une notion assez vague et impénétrable que celle de l’identité personnelle. C’est pourquoi tout philosophe d’obédience morale a toujours soutenu contre vents et marées, ungibus et rostro, le credo du libre arbitre, c’est-à-dire le dogme d’une identité personnelle responsable non seulement de ses actes mais aussi – et surtout – des intentions présumées qui en seraient à l’origine : tels Kant […] ».[104]

Un premier constat ressort de ce qui précède : l’existence d’un sujet compris comme le maître d’un comportement n’est pas si évidente qu’il n’y paraît. La philosophie, la poésie et les neurosciences notamment comprennent de sérieuses remises en question de ce qui est en réalité une hypothèse, quand bien même elle apparaît au final comme une illusion certaine. Il est ensuite possible de constater qu’en droit pénal, cette hypothèse est essentielle à la répression envisagée de manière habituelle. Sans sujet titulaire d’un libre arbitre, on ne voit pas comment la répression serait fondée sur la faute commise par la personne moderne. Pour que la culpabilité soit reconnue, quelqu’un doit bien se trouver coupable. L’institution du droit de punir le mauvais exercice de la volonté suppose l’imputabilité de celle-ci à quelqu’un. A défaut de fautif, il n’y a plus de faute.

3. Le droit pénal suisse

Dans une acception du droit pénal, l’approche est essentiellement objective[105]. L’infraction définit un acte dont l’adoption constitue l’amorce de la répression. Le principe de la légalité, nullum crimen sine lege, ne signifie rien d’autre. L’incrimination en ressort à la fois réelle et impersonnelle[106]. D’où l’adage « le fait juge l’homme » ou dans sa formulation latine versanti in re illicita omnia imputantur quae sequunt ex delicto[107].

Le comportement pénalement répréhensible apparaît à la base de l’action pénale. Plusieurs dispositions sont construites à partir de conditions légales ne faisant pas mention d’un auteur mais uniquement de l’infraction. L’existence d’un sujet n’apparaît pas requise lors de l’application, notamment dans les articles suivants :

  • Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu’en raison d’un acte expressément réprimé par la loi (art. 1 du Code pénal suisse CP) ;
  • Le présent code distingue les crimes des délits en fonction de la gravité de la peine dont l’infraction est passible (art. 10 al. 1 CP) ;
  • Un crime ou un délit peut aussi être commis par le fait d’un comportement passif contraire à une obligation d’agir (art. 11 al. 1 CP).

Le droit pénal dit classique a connu des tempéraments, notamment sous l’impulsion des théories néoclassiques admettant en particulier des cas d’atténuation de la peine en fonction de circonstances personnelles[108] ou de celles relevant de la défense sociale[109]. Considérer le droit pénal uniquement comme matériel ne rend pas compte de l’état du droit positif. L’individualisation au sens large est une composante consubstantielle à la législation actuelle.

Ainsi, l’auteur a un rôle de pivot dans l’ordre pénal. Et il s’en faut peu pour que la figure de l’agent réapparaisse à la surface de la loi. Tel est notamment le cas dans les dispositions suivantes :

  • Un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l’auteur a agi ou aurait dû agir qu’au lieu où le résultat s’est produit (art. 8 al. 1 CP) ;
  • Le présent code n’est pas applicable aux personnes dans la mesure où leurs actes doivent être jugés d’après le droit pénal militaire (art. 9 al. 1 CP) ;
  • Agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté (art. 12 al. 2 CP) ;
  • Si le condamné a subi la mise à l’épreuve avec succès, il n’exécute pas la peine prononcée avec sursis (art. 45 CP) ;
  • Le détenu doit participer activement aux efforts de resocialisation mis en œuvre et à la préparation de sa libération (art. 75 al. 4 CP) ;
  • Celui qui aura intentionnellement tué une personne sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au moins, en tant que les conditions prévues aux articles suivants ne seront pas réalisées (art. 111 CP) ;
  • Si le délinquant a tué avec une absence particulière de scrupules, notamment si son mobile, son but ou sa façon d’agir est particulièrement odieux, il sera puni d’une peine privative de liberté à vie ou d’une peine privative de liberté de dix ans au moins (art. 112 CP).

L’auteur, la personne, quiconque, le condamné, le détenu, celui qui, le délinquant, autant d’expressions qui ancrent l’existence supposée d’un sujet en droit matériel.

Le droit formel connaît, lui aussi, la règle de personnalisation et fait dépendre plusieurs aspects de l’auteur :

  • Les infractions visées aux titres 18 et 19 du Code pénal suisse commises par un membre des autorités fédérales ou par un employé de la Confédération ou les infractions commises contre la Confédération sont soumises à la juridiction fédérale[110];
  • L’étendue du droit d’être assisté par un avocat dépend du statut de la personne concernée sachant que, dans toutes les procédures pénales et à n’importe quel stade de celles-ci, le prévenu a le droit de charger de sa défense un conseil juridique[111].

Il en ressort que loin d’être absent du système, l’auteur de l’infraction occupe une place sinon plus importante du moins tout aussi centrale que l’infraction elle-même : nullum crimen non solum sine lege sed etiam sine auctore. En ce sens, l’auteur est une caractéristique essentielle de l’incrimination[112], peu importe sa formulation.

Comme indiqué plus haut, toute infraction suppose l’existence d’un auteur, soit un agent à qui imputer la commission de l’acte pénalement répréhensible. L’imputation est matérielle en ce sens que l’incrimination peut être rattachée à un individu. L’imputation est également morale en ce sens que ce comportement a été accompli de manière fautive, c’est-à-dire par intention ou par négligence[113]. L’imputabilité est dès lors comprise comme le lien entre le fait pénal et l’agent qui est supposé avoir agi avec conscience et volonté[114].

On retrouve ici les capacités cognitive et volitive en tant que critère d’imputation. Ce n’est ni plus ni moins que la notion de responsabilité pénale inscrite dans le code pénal, responsabilité pénale qui est présumée : l’autorité d’instruction ou le juge ordonne une expertise s’il existe une raison sérieuse de douter de la responsabilité de l’auteur[115]. L’auteur n’est ainsi pas punissable si, au moment d’agir, il ne possédait pas la faculté d’apprécier le caractère illicite de son acte ou de se déterminer d’après cette appréciation[116]. Le juge atténue en revanche la peine si, au moment d’agir, l’auteur ne possédait que partiellement la faculté d’apprécier le caractère illicite de son acte ou de se déterminer d’après cette appréciation[117]. L’imputation morale à l’auteur dépend donc d’une forme de compétence subjective à lui attribuée et dont il a fait un mauvais usage en commettant une infraction[118].

L’institution de la faute suppose tout autant l’existence d’un agent. Agit avec intention celui qui commet un crime ou un délit avec conscience et volonté[119]. Agit par négligence celui qui, par une imprévoyance coupable, commet un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de son acte ou sans en tenir compte[120]. L’imprévoyance est coupable quand l’auteur n’a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle[121]. L’intention et la négligence ressortent ainsi comme des attributs du sujet jugé fautif.

La présomption de cet acteur agissant ressort par ailleurs de l’institution de la fixation de la peine. Le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur tout en prenant en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir[122]. La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures[123]. Le principe est donc celui de l’individualisation, voire de la personnalisation, de la peine.

Le dernier critère est particulièrement significatif. Il s’agit de celui de la liberté décisionnelle. On entend ici l’examen du choix de l’auteur entre la licéité et l’illicéité sous un angle psychologique et normatif[124]. L’importance de la faute dépend de la liberté de décision dont disposait l’auteur : plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu’il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l’avoir transgressée et partant sa faute[125]. Le critère de la liberté décisionnelle renforce l’apparence de réalité de la fiction d’une personne à qui il est attribué une faculté de choix.

Que ce soit à la lumière du texte de la loi ou des institutions de la responsabilité, de la faute et de la fixation de la peine, l’auteur occupe une place décisive. Il est celui qui notamment adopte, intentionnellement ou par négligence, un comportement pénalement répréhensible dont il est tenu pour responsable. Il est en quelque sorte le conducteur de l’action qu’il manœuvre en conscience avec sa volonté. L’agent est donc une sorte d’entité dont on sait comment il manifeste sa supposée présence sans que cela ne dise encore ce qu’il est.

Le sujet actif de l’infraction doit être une personne[126]. Même s’ils ont pu être considérés comme des sujets de droit pénal, les animaux ne le sont plus[127]. La personne est en principe une personne physique même si cela ne ressort pas expressément de la loi[128]. Depuis le 1er janvier 2007, la personne morale est devenue un sujet à part entière en dérogation au principe voulant que societas delinquere non potest[129]. La punissabilité de l’entreprise est cependant soumise à des conditions nettement plus restrictives que pour les personnes physiques[130].

Le droit pénal n’est pas que matériel, on l’a vu. La répression est individualisée en ce sens qu’elle dépend à plusieurs égards de la personne de l’auteur. La commission de l’infraction est susceptible d’être imputée à une personne physique ou morale dans certaines circonstances. Cela ne dit encore et toujours pas ce qu’est l’auteur en tant qu’entité.

Le Code pénal suisse ne contient étrangement pas de définition de l’auteur[131]. L’art. 110 CP définit bien ce qu’est un « proche », un « fonctionnaire » ou un « titre ». Des dispositions sont en outre expressément consacrées à l’instigateur (der Anstifter) [132] et au complice (die Gehilfe)[133], lesquels sont des participants accessoires (Teilnehmer)[134] à l’infraction. Mais il n’y a aucun libellé épuisant le sujet en tant que forme de participation principale (die Täterschaft)[135]. Au regard des derniers travaux préparatoires sur la participation, il serait « inutile » (sic) d’introduire une telle définition[136].

Il découle de la conjonction de plusieurs dispositions du code pénal une conception de l’auteur dite restrictive modérée (gemässigter restriktiver Täterbegriff)[137]. D’un côté, l’auteur est celui qui adopte personnellement le comportement réprimé au regard de la formulation des dispositions spéciales[138]. La conception découlant des incriminations apparaît ici stricte. D’autre part, les seconds rôles sont punissables sur la base de ces mêmes dispositions qui ne les mentionnent pourtant pas. Cela constitue une extension de la typicité, tout comme le développement par la doctrine et la jurisprudence des institutions du coauteur et de l’auteur médiat[139].

La doctrine considère que l’auteur (der Täter) est celui qui a la maîtrise des évènements[140]. Celui-ci agit de manière directe, matérielle et immédiate (der unmittelbare Täter)[141]. L’agent est d’abord celui qui agit de sa propre main[142], seul (der alleine Täter)[143] ou en commun (der gemeinsame Täter)[144].

Quant à la jurisprudence, elle traite surtout des définitions de l’auteur médiat (der mittelbare Täter) ou du coauteur (der Mittäter). L’auteur médiat est celui qui se sert d’une autre personne comme d’un instrument dénué de volonté ou du moins agissant sans intention coupable afin de lui faire exécuter l’infraction projetée[145]. L’auteur médiat est punissable comme s’il avait accompli lui-même les actes qu’il a fait exécuter par le tiers agissant comme instrument[146]. Quant au coauteur, il est celui qui collabore intentionnellement et de manière déterminante avec d’autres personnes dans la décision de commettre une infraction, dans son organisation ou son exécution, au point d’apparaître comme l’un des participants principaux[147]. Dès lors que l’infraction apparaît comme l’expression d’une volonté commune, chacun des coauteurs est pénalement tenu pour le tout[148].

Il ressort de ce qui précède que l’auteur est celui à qui l’on attribue des caractéristiques (personne physique ou morale) ou un certain comportement (maîtrise directe, indirecte ou en groupe de l’action punissable). Pour cela, on lui attribue de manière réfragable des capacités cognitive et volitive, tout comme une conscience et une volonté délictuelles[149]. L’imputation de ces qualités sous-tend sa punissabilité en cas de commission d’une infraction selon le degré de participation. L’auteur se distingue des participants secondaires dans la mesure où son activité est centrale lors du passage à l’acte.

Quel lien est à faire entre les développements sur le Moi et le droit pénal positif ?

Le mauvais usage d’un certain libre arbitre se traduisant par l’adoption d’un comportement n’est pas sans rappeler les visions antiques ou moyenâgeuses. Le corps est au service d’un sujet, que leur rapport s’inscrive dans un Tout comme chez Platon ou dans une dualité (Saint Thomas d’Aquin), voire dans un dualisme (Descartes). L’auteur n’en demeure pas moins redevable de l’acte qui lui est imputé en raison de la conscience qu’il a de lui-même et de ses actions à travers le temps (Locke). Considéré sous un angle plus rationnel, c’est la présomption du Moi kantien qui élève l’homme au-dessus des autres êtres vivants. Le petit Charles devient avec l’âge un être moral et, par-là, redevable de ses actions : Charles veut, Charles agit, Charles est responsable. En cas de violation de la loi, Charles doit être puni en tant qu’entité répondant de son comportement car doté d’entendement.

Si le langage est supposé être le reflet d’une réalité, le sujet (il) à qui l’on attribue un acte (commet une infraction) doit bien avoir une contenance, recouvrer une certaine matérialité. La correspondance n’est cependant systématique. Il ne faut pas prendre l’image, le Je en tant que mot, pour l’objet. Il s’impose d’aller au-delà de la représentation afin d’examiner ce qu’elle recouvre vraiment.

Prenant le contre-pied de Descartes, Pascal a illustré la fragilité de l’auteur dont on affirmerait qu’il existe qu’en raison des qualités qu’on lui prête. Dire de lui qu’il est de constitution physique ou morale, qu’il est titulaire d’une liberté décisionnelle ou qu’il est celui qui occupe une position centrale dans le passage à l’acte, ne dit rien encore de l’agent lui-même. La démarche humienne explore davantage cette intuition : plus on cherche l’auteur, moins on le trouve.

Or, à bien regarder, seuls des attributs sont recueillis, soit l’équivalent de perceptions de ce qui est manifesté. Que ce soit la responsabilité pénale ou la faute, l’institution attache à un sujet des capacités cognitive et volitive, respectivement une conscience et une volonté délictuelles. On parle de la capacité pénale d’un auteur, de la liberté décisionnelle de celui-ci, de sa participation à l’infraction. Dans tous les cas, il y a une cause extérieure à l’action que traduit le recours au génitif ou le pronom possessif renvoyant l’image d’une extériorité à l’action. L’attribut ne fait néanmoins pas le sujet. La détermination des qualités ne rend pas encore compte du contenu de l’identité conçue comme entité responsable. S’il y a bien une impression d’individualité détachée de l’activité dont elle est responsable, l’examen conduit à ne rencontrer qu’un faisceau d’attributs dont l’agrégation maintenue à travers le temps laisse croire à une personne homogène, uniforme, permanente. Ainsi, et par l’absence sensible d’interruption surgit une apparente continuité désignée sous la dénomination d’auteur qui présente assurément l’avantage de fournir un interlocuteur unique là où règne en réalité le multiple.

De plus, la notion d’auteur offre l’avantage de restreindre artificiellement le champ de causalité d’un acte criminel. Dans une vision multifactorielle, la survenance d’un événement découle de la concomitance de plusieurs causes dont l’origine est à rechercher dans la généalogie de chacune d’entre elles. La réalité pousse alors à constater que la recherche est sans fin. Retenir l’existence d’un sujet supprime l’infinitude. L’acte découle de ce dernier sur quoi la répression s’appuie en retour, comme l’a relevé Locke. Il n’y a ainsi pas à chercher ailleurs la cause de la commission de l’infraction. Néanmoins, et Spinoza l’a souligné avec une simplicité singulière, si l’on s’interroge sur le mobile, ce que la loi commande de faire lors de la fixation de la peine[150], on s’aperçoit que l’auteur n’est pas en mesure d’apporter une réponse pour solde de tout compte. Il peut bien indiquer que la jalousie est le mobile de l’acte homicide mais il ne peut ou pas de manière définitive, indiquer la provenance originelle de cette jalousie sans se heurter, plus ou moins loin, à l’ignorance. Et de cette ignorance des causes surgit l’impression de liberté décisionnelle.

Nietzsche a critiqué de manière particulièrement sévère une telle représentation de l’individualité. La figure de l’auteur apparaît comme une pure superstition. C’est falsifié la réalité que de dire : l’auteur a commis l’infraction. Le phénomène criminel présenté par le truchement d’un individu agissant ne servirait que le discours rétributif cherchant à attribuer une responsabilité à une entité supposée libre de décider d’adopter ou non un comportement. Par un renversement radical, le langage n’est plus le reflet de la réalité mais une projection chargée de donner l’illusion d’un sujet libre dans le but de justifier l’infliction d’une sanction en tant que garantie du maintien du pouvoir.

Il ressort de ce qui précède que l’auteur serait une fiction. La loi pénale « fait comme si » il y avait une entité préexistante à l’acte et répondant de l’acte en raison de la persistance à travers le temps. Le but de cet artefact serait la justification du droit de punir tel qu’il est actuellement exercé. Pourtant, à bien y regarder, l’identité de l’auteur n’est pas identifiable. Le législateur ne se risque du reste pas à tenter d’esquisser une réelle contenance. La loi pénale est lacunaire sur ce point. Quant à la doctrine et la jurisprudence, elles se contentent de donner la description des comportements typique d’un agent principal dans l’optique de différencier ou hiérarchiser les degrés de participation. Force serait donc de croire, en plagiant Rimbaud, que si l’homme s’éveille criminel, il n’y a là rien de sa faute car il est autre.

4. Discussion

Quoi de plus présent en droit pénal que la figure de l’auteur. Même si sa présence n’est pas indispensable, son existence l’est. A défaut, il n’y a pas d’action pénale.

Pourtant, la nécessaire existence de l’agent tranche avec l’absence de traduction ontologique. Le Code pénal suisse ne contient aucune définition de ce qu’est l’auteur, seuls des attributs étant énoncés. C’est celui qui est notamment doué d’une capacité de commettre une faute. La jurisprudence et la doctrine complètent en partie cette lacune en indiquant quel est le comportement typique de l’auteur. Par ailleurs, l’évolution historique du droit pénal a fait que l’agent ne saurait plus être un animal mais une personne, en principe physique, soit douée d’un corps, voire morale dès lors que la responsabilité de l’entreprise a été admise. Mais, en tout état de cause, l’auteur est à la fois partout et nulle part.

Le discours n’épuise pas la matière. Le sujet reste toujours aussi fuyant, sauf à établir une correspondance entre lui et l’âme ou le Je, en fonction du degré d’acceptation d’une dimension spirituelle ou pas, ce que le législateur ne fait de toute façon pas. Et quand bien même cette équivalence serait établie, le sentiment d’un soi univoque reste hors de portée. La philosophie et la poésie ont fourni des illustrations de ce défaut de substance. De manière plus scientifique, les neurosciences ont rendu compte des limites de l’approche d’un individu doué d’une liberté décisionnelle qui demeure en quelque sorte introuvable.

Plus on y réfléchit, plus on en vient au fond à douter de ce que l’on punit. Une telle situation n’est en soi pas un obstacle à condition d’admettre que l’auteur est un artifice aussi pratique qu’indispensable au droit positif et que l’on ne saurait remettre en question sans ébranler des représentations fondatrices. Rendre compte de cette fiction était un premier objectif.

La discussion mérite d’être poursuivie et c’est par cette invitation que la présente contribution s’achèvera. La répression a pour but d’assurer le respect de valeurs par l’infliction tantôt d’une peine tantôt d’une mesure, parfois des deux. Dans ces deux cas, la sanction vise un auteur. Admettre qu’il s’agit en réalité d’une fiction interpelle sous l’angle de l’efficacité et donc de la protection des valeurs : comment se protège-t-on de quelque chose qu’il n’existe pas ? La manière de réagir apparaît ainsi fragilisée vu le caractère insaisissable de l’objet de la réaction. Et c’est ce fondement qui pourrait être à nouveau revisiter, notamment à la lumière de considérations philosophiques ou neuroscientifiques.

Une piste réside assurément dans un retour en arrière. Suivant la courbe de l’Histoire, la philosophie pénale semble être dans une impasse avec l’auteur conçu comme un sujet dont la conscience d’être soi est son propre fondement. La représentation lockéenne en a fait un être a-relationnel à partir du cogito. La culpabilité accroît le phénomène puisque le discours punitif renforce l’image d’une entité extérieure capable de choisir de ne pas commettre une infraction. Car est coupable, celui qui aurait pu et dû faire autrement. Et plus il avait cette latitude, plus grave est sa faute et plus lourde sa peine. L’effet d’optique atteint son apogée avec la condamnation. Pourtant, à peine la condamnation prononcée que l’objectif est l’aptitude à la vie libre sans commettre d’infraction pour ce qui est de la peine privative de liberté. L’exécution a pour vocation la resocialisation[151]. Autrement dit, on commence par consacrer l’auteur comme être asocial avant d’œuvrer à sa socialisation. La contradiction de l’exercice n’est pas sans soulever des interrogations.

Il est quelque part stupéfiant de s’apercevoir que la conception de l’auteur en tant que justification et objet du droit de punir n’ait pas connu de mutation à tout le moins depuis l’entrée en vigueur du Code pénal suisse en 1942. L’auteur a ainsi les traits d’une personne telle que conçue au XVIème siècle. Le monde a pourtant changé et les développements sur le plan scientifique sont incommensurables. La fiction de l’auteur reste cependant aussi ancrée dans la loi sans discussion. Le souci de favoriser la prévention pousse à investiguer davantage la thématique de cette « identité fantomatique »[152]. Car il ne paraît pas satisfaisant de constater au final que nos prisons sont hantées.

Notes

[1] Nietzsche, La généalogie de la morale, Paris, Flammarion, 2002, I, §13.

[2] Mandat d’amener (art. 207ss du Code de procédure pénal suisse [CPP]).

[3] Art. 204ss CPP.

[4] Art. 319 al. 1 let. d CPP ; L. Moreillon et A. Parein-Reymond, Code de procédure pénale, Petit commentaire, 2e éd., Helbing & Lichtenhahn, Bâle, 2016, art. 319 N 17 ; à noter que certaines législations ont connu la responsabilité pénale post-mortem, cf. A. Laingui, « Sur quelques sujets non-humains des anciens droits pénaux », in La personne juridique dans le droit pénal, Paris, Panthéon-Assas II, 2001, p. 14ss.

[5] Arrêt du Tribunal fédéral suisse (ATF) 126 I 43.

[6] ATF 126 I 43.

[7] Contrairement à ce que prévoirait un système où la responsabilité pénale s’étendrait au-delà de l’auteur, notamment à sa famille. Il est possible de voir une telle extension en procédure pénale des mineurs. En effet, les parents du mineur peuvent être condamnés à supporter des frais de procédures solidairement avec leur enfant à certaines conditions (art. 44 al. 3 de la Procédure pénale applicable aux mineurs [PPMin]).

[8] Art. 366ss CPP.

[9] ATF 134 IV 12 ; ATF 129 IV 163 ; ATF 124 IV 248.

[10] Il sied de relever ici qu’en droit français, l’expression consacrée est plutôt la « personnalisation des peines » (art. 132-24 du Code pénal), ce qui accentue la vision de l’auteur en tant que personne.

[11] Art. 47 du Code pénal suisse [CP].

[12] Art. 75 CP ; en droit français, l’expression est plutôt celle d’insertion ou de réinsertion (cf. art. 707 du Code de procédure pénale).

[13] Art. 56 al. 1 let. a CP.

[14] D’un point de vue hiérarchique, la prévention spéciale passe avant la prévention générale (ATF 134 IV 12)

[15] Art. 19 CP.

[16] Art. 11 et 47 CP.

[17] Art. 34ss CP.

[18] Art. 56 CP.

[19] Art. 59ss CP.

[20] C. Debuyst et al., Histoire des savoirs sur le crime & la peine, 2. La rationalité pénale et la naissance de la criminologie, 1e éd., Bruxelles, Les Presses de l’Université de Montreal, Les Presses de l’Université d’Ottawa, De Boeck Université, 1998, p. 7.

[21] Notamment Lombroso (1835-1909), Garofalo (1851-1934) et Ferri (1856-1929).

[22] F. Ost et L. Van Eynde, « Le droit au miroir de la littérature », in Lettres et lois. Le droit au miroir de la littérature, F. Ost et al. (dir.), Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2001, p. 9.

[23] F. Ost et L. Van Eynde, supra, note 22, p. 9.

[24] R. Barthes, La mort de l’Auteur, Paris, Seuil, 1984.

[25] G. Cornu, Vocabulaire juridique, 1e Quadrige, Paris 2000, p. 382.

[26] M. D’Avenia, « La peine et la croissance intérieure de la personne libre. De la personne morale à la personne juridique (et inversement) », in La personne juridique dans le droit pénal, Paris, Panthéon-Assas II, 2001, p. 31ss ; L. Parein, La fixation de la peine. De l’homme coupable à l’homme capable, Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 2010, p. 3.

[27] Voir notamment J. Baschet, Corps et âmes. Histoire de la personne au Moyen Âge, Paris, Flammarion, 2016 ; V. Carraud, L’invention du moi, Paris, Presse Universitaire de France, 2010 ; A. De Libera, L’invention du sujet moderne, Paris, Vrin, 2015 ; L. Dumont, Essai sur l’individualisme. Une perspective anthropologique sur l’idéologie moderne, Paris, Seuil, 1993 ; C. Taylor, Les sources du moi. La formation de l’identité moderne, Paris, Seuil, 1998 ; P. Ricoeur, Soi-même comme un autre, Paris, Seuil, 1990.

[28] Voir notamment S. Tzitzis, « Dignité, de la rétribution au dépassement de la faute », in Revue pénitentiaire et de droit pénal, n° 1, 2016, p. 181-189 ; S. Tzitzis, Personne et Personnalisme juridique. La Personnalité juridique, Toulouse, Université de Toulouse 1, 2013, p. 17-33 ; S. Tzitzis, « Humanisme politique, Humanitarisme pénal postmoderne », in Revue pénitentiaire et de droit pénal, n°4, 2011, p. 977-993 ; S. Tzitzis, « Humanisme, dignité de la personne et droits des détenus », in Revue Pénitentiaire et de Droit Pénal, n° 1, 2010, p. 205-222 ; S. Tzitzis, « La dignité dans la Déclaration universelle des droits de l’homme à la lumière de l’égalité et de la liberté », in Revue ASPECTS, Hors-série – 2008, p. 17-30 ; S. Tzitzis, « La mondialisation, l’universalité des droits de l’homme et l’identité culturelle du citoyen », in Annuaire International des Droits de l’Homme, Athènes-Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 443-459 ; S. Tzitzis, « La belle mort : du droit à l’être aux droits de la personne, Le Droit Pénal à l’Aube du Troisième Millénaire », in Mélanges offerts à Jean Pradel, Paris, Cujas, 2006, p. 585-604 ; S. Tzitzis, « De l’anthropos–philos à la personne-agapè (De l’esthétique du visage à l’ontologie de la personne) », in Philosophia (Revue de l’Académie grecque), 35/2005, p. 161-174 ; S. Tzitzis, Qu’est-ce que la personne ?, Paris, Armand Colin, 1999.

[29] Le propos sera voulu celui d’un juriste lisant des penseurs pour identifier ce qui sert un raisonnement en droit pénal, les insertions en philosophie étant limitées au risque de commettre des imprécisions.

[30] S. Tzitzis, Qu’est-ce que la personne ?, Paris, Armand Colin, 1999, p. 8.

[31]  S. Tzitzis, supra, note 30, 8.

[32] Le terme de « personne » (prosôpon) n’existe pas dans le sens d’individu mais pour signifier « masque » ou « visage ».

[33] S. Tzitzis, supra, note 30, 9 ; cf. aussi J. Chanteur, « Rétribution et Justice chez Platon », in Rétribution et Justice pénale, Paris, Presses universitaires de France, 1983, p. 30.

[34] J. Chanteur, supra, note 33, 30 ; S. Tzitzis, supra, note 30, 16. ; S. Tzitzis, La philosophie pénale, Paris, Que sais-je ? Presses universitaires de France, 1996, p. 25.

[35] S. Tzitzis, supra, note 30, p. 26.

[36] S. Tzitzis, supra, note 30, p. 16.

[37] S. Tzitzis, supra, note 30, p. 16.

[38] S. Tzitzis, supra, note 30, p. 36 ; S. Tzitzis, supra, note 34, p. 33ss.

[39] Vers 427 à 348 ou 347 avant J.-C.

[40] « Socrate : Prends garde, par Zeus ! Avec qui discutes-tu en ce moment ? N’est-ce pas avec moi ? Alcibiade : Oui. Socrate : Et moi avec toi ? Alcibiade : Oui. Socrate : C’est donc Socrate qui parle ? Alcibiade : Bien sûr. Socrate : Et Alcibiade qui l’écoute ? Alcibiade : Sans doute. […] Socrate : Qu’est-ce donc que l’homme ? Alcibiade : Je ne saurais le dire. Socrate : Tu sais toutefois qu’il est ce qui se sert du corps. Alcibiade : Oui. Socrate : Mais qui d’autre que l’âme se sert de lui ? Alcibiade : Rien d’autre. Socrate : Et n’est-ce pas en le commandant ? Alcibiade : Si. […] Socrate : Donc, puisque ni le corps ni l’ensemble n’est l’homme, je crois qu’il reste que l’homme n’est rien ou bien, s’il est quelque chose, il faut reconnaître que ce ne peut être rien d’autre que l’âme. Alcibiade : Parfaitement » (Platon, Alcibiade, 2e éd., Paris, Flammarion, 2000, 129b ss).

[41] L. Parein, supra, note 26, p. 24.

[42] L. Parein, supra, note 26, p. 25.

[43] J. Chanteur, supra, note 33, p. 31 ; P. Ricoeur, Le juste, la justice et son échec, Paris, L’Herne, 2005, p. 32.

[44] Genèse 1:26-27.

[45] S. Tzitzis, supra, note 30, p. 63.

[46] A ce propos, voir J. Baschet, supra, note 27, p. 39ss.

[47] 1225 à 1274.

[48] J. Baschet, supra, note 27, p. 271.

[49] J. Pradel, Histoires des doctrines pénales, Paris, Que sais-je ? Presses universiataires de France, 1989, p. 14 ; F.-J. Thonnard, Précis d’histoire de la philosophie, Paris, Desclée, 1966, p. 378.

[50] M. Villey, « La Responsabilité chez St Thomas », in Responsabilité pénale, Strasbourg, Annales de la Faculté de droit et des sciences politiques et économiques de Strasbourg, 1961, p. 121ss.

[51] S. Tzitzis, supra, note 30, p. 9.

[52] Descartes, Méditations métaphysiques, Seconde méditation, Paris, Le Livre de Poche, 1990, p. 52

[53] 1596 à 1650.

[54] Le dualisme suppose une dévalorisation du corps par rapport à l’âme là où la dualité signifie uniquement une distinction.

[55] F.-J. Thonnard, supra, note 49, p. 480.

[56] « Mais qu’est-ce que je suis ? Une chose qui pense. Qu’est-ce qu’une chose qui pense ? C’est-à-dire une chose qui doute, qui conçoit, qui affirme, qui nie, qui veut, qui ne veut pas, qui imagine aussi, et qui sent. » (Descartes (note 52), Seconde méditation, p. 62).

[57] J. Hersch, L’étonnement philosophique. Une histoire de la philosophie, Paris, Gallimard, 1993, p. 148.

[58] « Et quoique peut-être (ou plutôt contrairement, comme je le dirai tantôt) j’aie un corps auquel je suis très étroitement conjoint ; néanmoins, parce que d’un côté seulement une chose qui pense et non étendue, et que d’un autre j’ai une idée distincte du corps, en tant qu’il est seulement une chose étendue et qui ne pense point, il est certain que ce moi, c’est-à-dire mon âme, par laquelle je suis, est entièrement et véritablement distincte de mon corps, et qu’elle peut être ou exister sans lui. » (Descartes (note 52), Sixième méditation, p. 222).

[59] J. Baschet, supra, note 27, p. 274 ; Thonnard, supra, note 49, p. 491.

[60] « De même aussi, je considère le corps de l’homme comme étant une machine tellement bâtie et composée d’os, de nerfs, de muscles, de veines, de sang et de peau, qu’encore bien qu’il n’y eût aucun esprit, il ne laisserait pas de se mouvoir en toutes les mêmes façons qu’il fait à présent, lorsqu’il se meut point par la direction de sa volonté, ni par conséquent à l’aide de l’esprit, mais seulement par la disposition de ses organes […]. » (Descartes, supra, note 52, Sixième méditation, p. 242).

[61] J. Baschet, supra, note 27, p. 281.

[62] « Pour ce qui regarde mes parents, desquels il semble que je tire ma naissance, encore que tout ce que j’en ai jamais pu croire soit véritable, cela ne fait pas toutefois que ce soit eux qui me conservent, ni qui m’aient fait et produit en tant que je suis une chose qui pense, puisqu’ils ont seulement mis quelques dispositions dans cette matière, en laquelle je juge que moi, c’est-à-dire mon esprit, lequel seul je prends maintenant pour moi-même, se trouve enfermé ; et partant, il ne peut y avoir ici à leur égard aucune difficulté, mais il faut nécessairement conclure que, de cela seul j’existe, et que l’idée d’un être souverainement parfait (c’est-à-dire de Dieu) est en moi, l’existence de Dieu est très vite démontrée. » (Descartes, supra, note 52, Troisième méditation, p. 134).

[63] 1632 à 1704.

[64] J. Baschet, supra, note 27, p. 285.

[65] « Après avoir posé ces prémisses pour trouver en quoi consister l’identité personnelle, il faut examiner ce dont tient lieu [le mot] personne. Je crois que [le mot tient lieu de l’expression] un être pensant, intelligent, qui a raison et réflexion et qui peut se regarder soi-même comme soi-même, comme la même chose qui pense en différents temps et lieux ; […] Aussi loin que peut remonter la conscience dans ses pensées et ses actes passés, aussi loin s’étend l’identité de cette personne ; […]. » (Locke, Essai sur l’entendement humain, Livres I et II, Paris, Vrin, 2001, ch. 27, §9, p. 511ss).

[66] J. Baschet, supra, note 27, p 285.

[67] Citée in A. de Libera, L’invention du sujet moderne, Cours du Collège de France 2013-2014, Paris, Vrin, 2015, p. 81.

[68] Locke, supra, note 65, ch. 27, §18, p. 522ss.

[69] C. B. Macpherson, La théorie politique de l’individualisme possessif de Hobbes à Locke, Paris, Gallimmard, 2004, p. 420 ; S. Tzitzis, supra, note 34, p. 38ss.

[70] C. B. Macpherson, supra, note 69, p. 444.

[71] L. Parein, supra, note 26, p. 42. Il faut rappeler ici l’antériorité de Hobbes sur Locke lorsque l’on évoque la théorie du contrat social, permettant à l’homme de ne plus être un loup pour l’homme, comme le veut la formule célèbre.

[72] S. Tzitzis, supra, note 30, p. 10.

[73] S. Tzitzis, supra, note 30, p. 16.

[74] M. Massé, « Modernité et postmodernité en droit : quelques repères », in Un droit pénal postmoderne ?, M. Massé et al. (dir.), Paris, Presses universitaires de France, 2009, p. 46

[75] S. Tzitzis, supra, note 30, p. 16.

[76] 1724 à 1804.

[77] « Posséder le Je dans sa représentation : ce pouvoir élève l’homme infiniment au-dessus de tous les autres êtres vivants sur la terre. Par-là, il est une personne; et grâce à l’unité de la conscience dans tous les changements qui peuvent lui survenir, il est une seule et même personne, ie, un être entièrement différent, par le rang et la dignité, de choses comme le sont les animaux sans raison, dont on peut disposer à sa guise; et ceci, même lorsqu’il ne peut pas dire Je, car il l’a dans sa pensée; ainsi toutes les langues, lorsqu’elles parlent à la première personne, doivent penser ce Je, même si elles ne l’expriment pas en un mot particulier. Car cette faculté (de penser) est l’entendement. Il faut remarquer que l’enfant, qui sait déjà parler assez correctement ne commence qu’assez tard (peut-être un an après) à dire Je ; avant, il parle de soi à la troisième personne (Charles veut manger, marcher, etc.) ; et il semble que pour lui une lumière vienne de se lever quand il commence à dire Je ; à partir de ce jour, il ne revient jamais à l’autre manière de parler. Auparavant, il ne faisait que se sentir ; maintenant, il se pense. » (Kant, Anthropologie du point de vue pragmatique, Paris, Vrin, 2008, I, 1).

[78] « On appelle ACTE une action soumise à des lois obligatoires, et où par conséquent le sujet est considéré dans la liberté de sa volonté. L’agent est ici envisagé comme l’auteur (Urheber) de l’effet, et cet effet, ainsi que l’action même, peut lui être imputé (Zugerechnet), s’il a d’abord connu la loi qui lui en faisait une obligation. Le sujet, dont les actions sont susceptibles d’imputation (Zurechnung), est une PERSONNE. La personnalité morale n’est donc pas autre chose que la liberté d’un être raisonnable soumis à des lois morales (tandis que la personnalité psychologique est tout simplement la faculté d’avoir conscience de soi-même dans divers états de l’identité de son existence) : d’où il s’en suit qu’une personne ne peut être soumise à d’autres lois qu’à celles qu’elle se donne à elle-même (soit seule, soit du moins de concert avec d’autres). Ce qui n’est susceptible d’aune imputation est une chose. Tout objet auquel s’applique le libre arbitre, mais qui manque lui-même de liberté, s’appelle donc CHOSE (res corporalis). » (citée in A. de Liberia, supra, note 67, p 81).

[79] W. Naucke, « Le droit pénal rétributif chez Kant », in Rétribution et Justice pénale, Paris, Presses universitaires de France, 1983, p. 80ss ; P. Ricoeur, supra, note 43, p. 47 ; S. Tzitzis, , supra, note 34, p. 40ss.

[80] Magritte ne dénonce pas autre chose avec son fameux tableau « La Trahison des images » indiquant « Ceci n’est pas une pipe ». L’image (ici les mots) ne doivent pas être pris pour ce qui est représenté (l’objet).

[81] « Si par hasard je ne regardais d’une fenêtre des hommes qui passent dans la rue, à la vue desquels je ne manque pas de dire que je vois des hommes, tout de même que je dis que je vois de la cire ; et cependant que vois-je de cette fenêtre, sinon des chapeaux et des manteaux, qui peuvent couvrir des spectres ou des hommes feints qui ne se remuent que par ressorts ? Mais je juge que ce sont de vrais hommes, et ainsi je comprends, par la seule puissance de juger qui réside en mon esprit, ce que je croyais voir de mes yeux. » (Descartes, supra, note 52, p. 74).

[82] 1623 à 1662.

[83] « Qu’est-ce que le moi ? Un homme qui se met à la fenêtre pour voir les passants, si je passe par là, puis-je dire qu’il s’est mis là pour me voir ? Non, car il ne pense pas à moi en particulier ; mais celui qui aime quelqu’un à cause de sa beauté, l’aime-t-il ? Non, car la petite vérole, qui tuera la beauté sans tuer la personne, fera qu’il ne l’aimera plus. Et si on m’aime pour mon jugement, pour ma mémoire, m’aime-t-on moi ? Non, car je puis perdre ces qualités sans me perdre moi-même. Où est donc ce moi s’il n’est ni dans le corps ni dans l’âme ? Et comme aimer le corps ou l’âme sinon pour ces qualités, qui ne sont point ce qui fait le Moi puisqu’elles sont périssables ? Car aimerait-on la substance de l’âme d’une personne abstraitement et quelques qualités qui y fussent ? Cela ne se peut et serait injuste. On n’aime donc jamais personne mais seulement des qualités. » (Pascal, Pensées, Paris, Gallimard, 2004, n° 582, p. 373s).

[84] 1711 à 1796.

[85]« Il est des philosophes qui imaginent qu’à tout instant nous sommes intimement conscients de ce que nous appelons notre moi, que nous sentons son existence et sa continuité dans l’existence, et que nous sommes certains, par une évidence plus claire que celle de la démonstration, de sa parfaite identité et de sa parfaite simplicité. […] Vouloir en donner une preuve supplémentaire serait en affaiblir l’évidence, puisqu’aucune preuve ne peut se tirer d’aucun fait dont nous ayons une conscience aussi intime ; et il n’y a rien dont nous puissions être certains si nous doutons de ce fait.

Malheureusement, toutes ces affirmations péremptoires sont contraires à l’expérience même qu’on invoque en leur faveur, et nous n’avons pas d’idée du moi de la manière qu’on dit. Car de quelle impression cette idée pourrait-elle être dérivée ? […] À toute idée réelle, il faut une impression qui soit à son origine. Mais le moi ou la personne n’est pas une impression ; il est ce à quoi nos diverses impressions et idées sont censées se rapporter. Si une impression donne naissance à l’idée du moi, cette impression doit demeurer invariablement la même, durant tout le cours de notre vie, puisque le moi est supposé exister de cette manière. Mais il n’y a pas d’impression constante et invariable. […]

Pour ma part, quand je pénètre au plus intime de ce que j’appelle moi, je tombe toujours sur telle ou telle perception particulière, de chaud ou de froid, de lumière ou d’ombre, d’amour ou de haine, de douleur ou de plaisir. À aucun moment je ne puis me saisir moi sans saisir une perception, ni ne puis observer autre chose que ladite perception […]

[J’] ose affirmer du reste des hommes qu’ils ne sont rien d’autre qu’un faisceau ou une collection de différentes perceptions qui se succèdent les unes les autres avec une inconcevable rapidité et qui sont dans un perpétuel flux et mouvement […] Notre œil ne peut tourner dans son orbite sans varier nos perceptions. Notre pensée varie encore plus que notre vue ; et tous nos autres sens, toutes nos autres facultés participent à ce changement ; et il n’y a pas un seul pouvoir de l’âme qui demeure le même un seul moment ou presque, sans se modifier. L’esprit est une sorte de théâtre où diverses perceptions font successivement leur apparition ; elles passent, repassent, se perdent, et se mêlent en une variété infinie de positions et de situations. Il n’y a en lui proprement ni simplicité à un moment, ni identité dans des moments différents, quel que soit notre penchant naturel à imaginer cette simplicité et cette identité. La comparaison avec le théâtre ne doit pas nous égarer. Les perceptions successives sont seules à constituer l’esprit ; et nous n’avons pas la moindre notion du lieu où ces scènes sont représentées ni des matériaux dont il est constitué.

Qu’est-ce qui nous donne donc un si fort penchant à attribuer une identité à ces perceptions successives et à supposer que nous jouissons d’une existence invariable et ininterrompue pendant tout le cours de notre vie ? […] L’action de l’imagination par laquelle nous considérons l’objet qui est invariable et ininterrompu, et l’action par laquelle nous réfléchissons à une succession d’objets reliés sont senties presque de même manière et il ne faut pas beaucoup plus d’effort de pensée pour la seconde que pour la première. La relation facilite la transition de l’esprit d’un objet à l’autre et rend son passage aussi aisé que s’il contemplait un objet continu. Cette ressemblance est la cause de la confusion et de l’erreur, et nous fait substituer la notion d’identité à celle des objets reliés.  […] Afin de justifier à nos yeux cette absurdité, nous feignons souvent quelque principe nouveau et inintelligible qui lie les objets entre eux et en prévient l’interruption et la variation. Ainsi nous feignons l’existence continue des perceptions de nos sens pour supprimer l’interruption ; et nous donnons dans les notions d’âme, de moi et de substance, pour masquer la variation. » (Hume, Traité de la nature humaine, Paris, Flammarion, 1995, I, IV, VI, p. 343ss).

[86] « La plupart de ceux qui ont parlé des sentiments et des conduites humaines paraissent traiter, non de choses naturelles qui suivent les lois ordinaires de la Nature, mais de choses qui seraient hors Nature. Mieux, on dirait qu’ils conçoivent l’homme dans la Nature comme un empire dans un empire. Car ils croient que l’homme trouble l’ordre de la Nature plutôt qu’il ne le suit, qu’il a sur ses propres actions une puissance absolue et qu’il n’est déterminé que par soi. […] Je sais bien que le très illustre Descartes, encore qu’il ait cru au pouvoir absolu de l’esprit sur ses actions, a tenté l’explication des sentiments humains par leurs causes premières et à montrer en même temps comment l’esprit peut déterminer absolument les sentiments ; […]. » (Spinoza, L’Ethique, Paris, Folio, 1954, p. 179).

[87] 1632 à 1677.

[88] « J’en conviens, les affaires humaines iraient beaucoup mieux s’il était également au pouvoir de l’homme de se taire ou de parler. Mais l’expérience montre assez – et au-delà – que les hommes n’ont rien moins en leur pouvoir que leur langue, et qu’ils ne peuvent rien moins que de régler leurs désirs (appetitus) ; d’où vient que la plupart croient que nous agissons librement qu’à l’égard des choses que nous désirons modérément, parce que le désir de ces choses peut être facilement contrarié par le souvenir d’une autre chose dont nous nous souvenons souvent ; mais que nous ne sommes pas du tout libres à l’égard des choses que nous désirons vraiment et qui ne peut être apaisé par le souvenir d’autre chose. […] C’est ainsi qu’un petit enfant croit désirer librement le lait, un jeune garçon en colère vouloir se venger, et un peureux s’enfuir. Un homme ivre aussi croit dire d’après un libre décret de l’esprit ce que, revenu à son état normal, il voudrait avoir tu ; de même le délirant, la bavarde, l’enfant et beaucoup de gens de même farine croient parler selon un libre décret de l’esprit, alors que pourtant ils ne peuvent contenir leur envie de parler. L’expérience elle-même n’enseigne donc pas moins clairement que la Raison que les hommes se croient libres pour la seule raison qu’ils sont conscients de leurs actions et ignorants des causes par lesquelles ils sont déterminés ; […] (Spinoza, supra, note 86, p. 186).

[89] 1844 à 1900.

[90] « Soyons plus prudents que Descartes qui est resté pris au piège des mots. Cogito, à vrai dire, n’est qu’un seul mot, mais le sens est multiple : il ne manque pas de choses plurivoques que nous empoignons brutalement, croyant de bonne foi qu’elles sont univoques. Ce célèbre cogito implique que : 1) quelque chose pense ; 2) je crois que c’est moi qui pense ; 3) mais en admettant même que ce deuxième point soit incertain, étant matière de croyance, le premier point « quelque chose pense » contient également une croyance, celle que « penser » soit une activité à laquelle il faille imaginer un sujet, ne fût-ce que « quelque chose » – et l’ergo sum ne signifie rien de plus. Mais c’est la croyance à la grammaire, on suppose des « choses » et leurs « activités », et nous voilà bien loin de la certitude immédiate. » (Nietzsche, La volonté de puissance, 1947, Gallimard, §98).

[91] « Un quantum de force est tout autant un quantum de pulsion, de volonté, d’action, – bien mieux, il est tout entier cette pulsion, ce vouloir, cette action même, et seule la séduction du langage (et les erreurs fondamentales de la raison qui se sont sédimentées en lui), qui comprend et mécomprend toute action comme étant conditionnée par un agent, par un « sujet », fait apparaître les choses différemment. Car, tout comme le peuple sépare la foudre de son éclat, et prend ce dernier pour l’action, pour l’effet d’un sujet qui s’appelle foudre, de même la morale du peuple sépare la puissance des manifestations de la puissance, comme s’il y avait derrière le puissant un substrat indifférent qui serait libre de manifester la puissance ou de ne pas le faire. Mais un tel substrat n’existe pas ; il n’existe aucun « être » derrière l’agir, le faire, le devenir ; l’« agent » est un ajout de l’imagination à l’agir, car l’agir est tout. Au fond, le peuple dédouble l’agir lorsqu’il fait briller l’éclair : […]. » (Nietzsche, La généalogie de la morale, Paris, Flammarion, 2002, I, §13).

[92] « Pour ce qui est de la superstition des logiciens, je ne me lasserai jamais de souligner un petit fait que ces esprits superstitieux ne reconnaissent pas volontiers à savoir qu’une pensée se présente quand « elle » veut, et non pas quand « je » veux ; de sorte que c’est falsifier la réalité que de dire : le sujet « je » est la condition du prédicat « pense ». Quelque chose pense, mais que ce quelque chose soit justement l’antique et fameux « je », voilà, pour nous exprimer avec modération, une simple hypothèse, une assertion, et en tout cas pas une « certitude immédiate ». En définitive, ce « quelque chose pense » affirme déjà trop ; ce « quelque chose » contient déjà une interprétation du processus et n’appartient pas au processus lui-même. En cette matière, nous raisonnons d’après la routine grammaticale : « Penser est une action, toute action suppose un sujet qui l’accomplit, par conséquent… », C’est en se conformant à peu près au même schéma que l’atomisme ancien s’efforça de rattacher à l’« énergie » qui agit une particule de matière qu’elle tenait pour son siège et son origine, l’atome. Des esprits plus rigoureux nous ont enfin appris à nous passer de ce reliquat de matière, et peut-être un jour les logiciens s’habitueront-ils eux aussi à se passer de ce « quelque chose », auquel s’est réduit le respectable « je » du passé. » (Nietzsche, Par-delà le bien et le mal, des préjugés des philosophes, Paris, Flammarion, 2000, aphorisme 17).

[93] « Durant les époques les plus longues et les plus reculées de l’humanité, il existait un tout autre remords que de nos jours. On ne se sent aujourd’hui responsable que de ce que l’on veut et fait et l’on place sa fierté en soi-même : tous nos professeurs de droit partent de ce sentiment de soi et de ce sentiment de plaisir de l’individu comme si de tout temps la source du droit avait jailli d’ici […]. » (Nietzsche, Le Gai savoir, Paris, Flammarion, 2007, n° 117).

[94] « Tout homme qui ne pense pas est d’avis que la volonté est la seule chose qui exerce une action […]. » (Nietzsche, supra, note 93, n° 127).

[95] « Les professeurs de morale qui prescrivent avant tout et par-dessus tout à l’homme de parvenir à se maîtriser l’exposent à une maladie étrange : à savoir une excitabilité permanente à toutes les émotions et les inclinations naturelles et pour ainsi dire une démangeaison. Quelle que soit la chose qui puisse désormais l’ébranler, le tirer, l’attirer, le stimuler, de l’intérieur ou de l’extérieur, – il semble toujours à cet excitable que sa maîtrise de soi soit à l’instant mis en péril : il n’a plus le droit de se confier à aucun instinct, à aucun libre coup d’aile, mais se fige en permanence en une attitude défensive, armé contre lui-même l’œil acéré et méfiant, éternel gardien de son château, en lequel il s’est lui-même transformé […]. » (Nietzsche, supra, note 93, n° 305).

[96] « Il ne nous reste aujourd’hui plus aucune espèce de compassion avec l’idée du « libre arbitre » : nous savons trop bien ce que c’est – le tour de force théologique le plus mal famé qu’il y ait, pour rendre l’humanité « responsable » à la façon de théologiens, ce qui veut dire : pour rendre l’humanité dépendante des théologiens… Je ne fais que donner ici la psychologie de cette tendance à vouloir rendre responsable. – partout où l’on cherche des responsables, c’est généralement l’instinct de punir et de juger qui est à l’œuvre. On a dégagé le devenir de son innocence lorsque l’on ramène un état de fait quelconque à la volonté, à des intentions, à des actes de responsabilité : la doctrine de la volonté a été principalement inventée à fin de punir, c’est à dire avec l’intention de trouver le coupable. Toute l’ancienne psychologie, la psychologie de la volonté n’existe que par le fait de ses inventeurs, les prêtres, chefs de communautés anciennes, voulurent se créer le droit d’infliger une peine – ou plutôt voulurent créer ce droit pour Dieu… Les hommes ont été considérés comme « libres » pour pouvoir être jugés et punis, -pour pouvoir être coupables : par conséquent toute action devait être regardée comme voulue, l’origine de toute action se trouvant dans la conscience. » (Nietzsche, Le crépuscule des idoles, Paris, Flammarion, 1985, Les quatre grandes erreurs, §7).

[97] S. Tzitzis, supra, note 34, p. 55ss.

[98] A. Rimbaud à P. Demeny (Lettre du Voyant, 15 mai 1871).

[99] A. Damasio, Le Sentiment même de soi, Paris, Odile Jacob, 2002, p. 168 ; J. Didisheim, Déterminisme et Responsabilité pénale : Inconciliables ? in : sui-generis 2017, N 10 ; J. Gasser, « Quelle place pour les neurosciences dans les procédures judiciaires, en particulier dans l’expertise psychiatrique ? », Schweizer Archiv für Neurologie und Psychiatrie, 161 (8), 2010, p. 301ss.

[100] A noter que la place des neurosciences en droit pénal ne cesse de grandir. Elles peuvent avoir un impact à différents niveaux, que ce soit sur le plan de la preuve de l’infraction, de l’établissement de la responsabilité ou de l’exécution de la peine. A ce propos, voir P. Larrieu, Neurosciences et droit pénal. Le cerveau dans le prétoire, Paris, L’Harmattan, 2015.

[101] D. Denett, La conscience expliquée, Paris, Odile Jacob, 1993 ; cf également D. Denett, De beaux rêves. Obstacle philosophiques à une science de la conscience, Paris, Folio, 2008.

[102] A. Damasio, supra, note 99, p. 23ss.

[103] A. Damasio, supra, note 99, p. 30.

[104] C. Rosset, Loin de moi, Etude sur l’identité, Paris 1999, p. 90ss.

[105] F. Tulkens et M. van de Kerchove, Introduction au droit pénal, Bruxelles, Kluwer, 2007, p. 427.

[106] P. L. Bodson, L’individualisation de l’incrimination pénale, Liège, coll. scientifique de la Faculté de droit de Liège, 1985, p. 19.

[107] Ph. Graven et B. Sträuli, L’infraction pénale punissable, Berne, Stämpfli, 1995, p. 163.

[108] J. Pradel, supra, note 49, p. 55 et 56 ; R. Saleilles, L’individualisation de la peine, Etude de criminalité sociale, Paris, F. Alcan, 2006, p. 60ss.

[109] F. Tulkens et M. van de Kerchove, supra, note 104, p. 427.

[110] Art. 23 al. 1 let. j CPP.

[111] Art. 129 al. 1 CPP.

[112] Ph. Graven, supra, note 107, p. 71.

[113] Art. 12 CP.

[114] F. Tulkens et M. van de Kerchove, supra, note 104, p. 388.

[115] Art. 20 CP.

[116] Art. 19 al. 1 CP.

[117] Art. 19 al. 2 CP.

[118] Ph. Graven, supra, note 107, p. 227ss.

[119] Art. 12 al. 2 CP.

[120] Art. 12 al. 3 CP.

[121] Art. 12 al. 3 CP.

[122] Art. 47 al. 1 CP.

[123] Art. 47 al. 2 CP.

[124] Feuille Fédérale 1999 p. 1867.

[125] L. Parein, supra, note 26, p. 143 et références citées.

[126] Par opposition au sujet passif qui serait le lésé.

[127] A. Koestler et A. Camus, Réflexion sur la peine capitale, Paris, Folio, 2002, p. 88ss ; A. Laingui, supra, note 4, p. 16ss ; F. Tulkens et M. van de Kerchove, supra, note 104, p. 429.

[128] Ph. Graven, supra, note 107, p. 74.

[129] Art. 102 CP.

[130] Sur ces conditions, voir notamment A. Macaluso, in Roth R., Moreillon L. (dir.) Commentaire romand du code pénal I: art. 1-110 CP. Commentaire romand, Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 2009, art. 102 et 102a ; A. Macaluso, La responsabilité pénale de l’entreprise: principes et commentaire des art. 100quater et 1000quinquies CP, Genève, Schulthess, 2004 ; A. M. Garbarski et A. Macaluso, « Commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral du 21 juillet 2014 – responsabilité pénale de l’entreprise; nature juridique de la norme; prescription de l’action pénale », in Forumpoenale 7(6), 2014, p. 322-325 ; Y. Gillard et al., « La responsabilité pénale des entreprises », 2e éd., , Genève, Cahiers Academy & Finance 1, 2008, p. 19-37.

[131] M. Forster, in Basler Kommentar Strafrecht I, M.A. Niggli et H. Wiprächtiger (dir.), 3e édition, Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 2013, Art. 24 N 5; Ph. Graven, supra, note 107, p. 282 ; M. Killias et al., Précis de droit pénal général, 4e éd., Berne, Stämpfli, 2016, p. 602 ; R. Waknine, La participation, in La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, Berne, Stämpfli, 2006, p. 104.

[132] Art. 24 CP.

[133] Art. 25 CP.

[134] B. Sträuli, in Commentaire romand, Code penal I, art. 1-110 CP, R. Roth et L.Moreillon (dir.), Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 2009, Intro art. 24 à 27, N 119ss.

[135] A ce propos, voir CR-CP I-Sträuli, supra, note 134, Intro art. 24 à 27 N 26ss.

[136] Feuille Fédérale 1999 p. 1817.

[137] CR-CP I-Sträuli, supra, note 134, Intro art. 24 à 27 N 5 ; Ph. Graven, supra, note 107, p. 285.

[138] CR-CP I-Sträuli, supra, note 134, Intro art. 24 à 27 N 3.

[139] CR-CP I-Sträuli, supra, note 134, Intro art. 24 à 27 N 7.

[140] M. Killias et al., supra, note 131, p. 602.

[141] Ph. Graven, supra, note 107, p. 282 ; R. Waknine, supra, note 131, p. 104 ; en ce sens, cf. Feuille Fédérale 1999 p. 1817.

[142] Ph. Graven, supra, note 107, p. 283.

[143] M. Forster, supra, note 131, Art. 24 N 15ss.

[144] M. Forster, supra, note 131, Art. 24 N 15ss.

[145] ATF 120 IV 17 consid. 2d.

[146] ATF 120 IV 17 consid. 2d.

[147] ATF 120 IV 17 consid. 2d.

[148] ATF 120 IV 17 consid. 2d.

[149] Ph. Graven, supra, note 107, p. 164.

[150] art. 47 al. 2 CP.

[151] Art. 75 al. 1 CP.

[152] C. Rosset, supra, note 104, p. 11.

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