LE STEALTHING OU RETRAIT FURTIF DU PRESERVATIF A L’INSU DU PARTENAIRE : UNE AGRESSION SEXUELLE ?


LE STEALTHING OU RETRAIT FURTIF DU PRESERVATIF A L’INSU DU PARTENAIRE : UNE AGRESSION SEXUELLE ?


Thomas STEFANIA


• Avocat au barreau de Paris
• Mémoire pour le diplôme de victimologie de l’Université de Paris

 

INTRODUCTION

La lutte contre les violences faites aux femmes, incluant les violences sexistes et sexuelles, constitue le premier pilier de la Grande Cause du quinquennat pour l’égalité entre les femmes et les hommes [1] ainsi que la « priorité de politique pénale » affirmée par le Gouvernement [2].

Cette politique de lutte contre les violences faites aux femmes recouvre trois grands axes que sont la prévention et la sensibilisation, l’accompagnement des victimes de violences sexistes et sexuelles et enfin la répression à l’encontre de ces auteurs. Dès lors, toutes formes de violences sexuelles faites aux femmes doivent être dénoncées et sanctionnées sur le plan pénal.

Cela suppose de pouvoir les identifier et les qualifier pénalement ce qui pose certaines fois difficultés.

En effet, de nouvelles formes de violences sexuelles, venues des Etats-Unis, sont susceptibles de passer entre les mailles du filet répressif. Tel fut le cas du phénomène du « revenge porn » autrement désigné en français par les termes de pornodivulgation ou vengeance pornographique, pratique consistant à publier sur internet un contenu sexuellement explicite sans le consentement de la personne concernée, dans un but de vengeance à la suite notamment d’une rupture sentimentale. Le législateur a dû intervenir, en introduisant un nouvel article 226-2-1 dans le Code pénal [3], pour réprimer ce phénomène après que la Cour de cassation ait précisé dans un arrêt du 16 mars 2016 que le fait de diffuser sans son accord l’image d’une personne réalisée dans un lieu privé avec son consentement n’était pas pénalement réprimé [4].

Un nouveau phénomène intitulé le stealthing [5], pratique sexuelle consistant à retirer discrètement le préservatif pendant le rapport sexuel sans l’accord du partenaire dans le but, semble-t-il, de volontairement disséminer le liquide séminal dans le corps de son partenaire, pose aussi difficultés.

A la différence du barebacking, pratique connue surtout auprès de la population homosexuelle consistant à avoir volontairement des relations sans aucune protection, le partenaire subissant le stealthing n’a pas donné son accord pour une relation sexuelle non protégée. La surprise est donc totale [6]. Le stealthing, révélé et médiatisé pour la première fois, semble-t-il, par Madame Alexandra Brodsky à travers un article publié dans la Columbia Journal of Gender and Law en 2017 [7] n’est ni un acte isolé ni anodin et aurait même déjà fait de nombreuses victimes.

Eu égard à la place importante consacrée à la lutte contre les violences faites aux femmes et à ce nouveau phénomène susceptible de prendre de l’ampleur [8] notamment en France [9] et par voie de conséquence de faire de nouvelles victimes, il semblait intéressant de consacrer une étude sur ce sujet afin de déterminer si nous sommes en présence d’une pratique sexuelle ou plutôt d’une violence sexuelle susceptible d’être qualifiée d’agression sexuelle.

Si à ce jour il n’existe que peu d’études ou bien encore d’enquêtes ou sondages et que la jurisprudence française semble ne pas s’être encore prononcée sur la qualification pénale du stealthing, plusieurs éléments laissent envisager qu’il s’agit bien d’une violence sexuelle (I) susceptible d’être qualifiée d’agression sexuelle au sens de l’article 222-22 du Code pénal (II).

I°) LE STEALTHING : UNE NOUVELLE FORME DE VIOLENCE SEXUELLE ?

Si le stealthing est susceptible d’être considéré comme une violence sexuelle, en raison du fait qu’il s’agit d’un abus (de pouvoir) fondé sur la domination masculine et non pas d’un acte consenti entre deux partenaires [10] (A), il semble que sa qualification pénale puisse poser difficultés (B).

A) Le stealthing : un abus (de pouvoir) fondé sur la domination masculine

Madame Brodsky, juriste au National Women’s Law Center, a interrogé des victimes, majoritairement des femmes [11], ayant subi cette pratique apparue, semble-t-il, sur les campus universitaires américains. Les témoignages recueillis mettent en évidence la peur d’une grossesse non désirée ou d’infections sexuelles transmissibles ainsi que la violation de leur consentement [12].

Le stealthing est en réalité non pas une pratique sexuelle, supposant préalablement un accord des partenaires sur un rapport sexuel non protégé, mais plutôt un abus (de pouvoir) exercé sur le corps de la femme, instrumentalisé à cette occasion, dans le seul but de satisfaire le plaisir masculin. En effet, l’étude de Madame Brodsky a mis en évidence les motivations des stealthers [13]. Le recours à cette « violence genrée » [14] est justifié par l’existence d’un prétendu instinct masculin naturel et droit masculin naturel, fondé sur l’idée d’une suprématie masculine [15], les autorisant à répandre leur semence [16]. La suprématie masculine invoquée par les stealthers renvoie au système viriarcal, concept abordé notamment par Madame Olivia Gazalé dans son ouvrage Le Mythe de la virilité, un piège pour les deux sexes selon lequel « il n’y a point de « suprématie [masculine] sans un inférieur, en l’occurrence la femme, à mépriser, voire à humilier » [17]. Le stealthing serait donc la démonstration ordinaire de la « puissance phallique » [18], une manifestation du « complexe viril » qui contraint l’homme « à devoir sans cesse prouver et confirmer notamment par « sa vigueur sexuelle qu’il est bien un homme, autrement dit qu’il n’est ni une femme ni un homosexuel » [19].

Dans le système viriarcal, prônant la “supériorité du principe masculin sur le principe féminin”, l’homme jouerait un rôle essentiel dans la procréation grâce à son précieux liquide séminal. Le sperme, à l’instar du phallus, devient alors un objet de culte [20]. De son côté, la femme, simple figurante dans la procréation, serait considérée comme un simple réceptacle destiné à recueillir le précieux liquide séminal [21]. Pour être jugé viril, un homme doit « dresser, entrer et mouiller » [22] dans le corps de la femme. A ce titre, il serait en droit de répandre, comme bon lui semble, sa semence en vertu de ce que Madame Françoise Héritier nomme « la licéité absolue de la pulsion masculine » [23]. Dans cette vision archaïque des relations humaines réduites exclusivement à un rapport de pouvoir, un rapport de domination [24], les stealthers instrumentalisent la femme à des fins personnelles, conduisant nécessairement à une dégradation, une déshumanisation de son corps [25]. Le stealthing est donc un abus de pouvoir, une forme de domination [26] exercée sur la femme. Pour les victimes de cette pratique, le stealthing n’est pas une expérience sexuelle décevante mais bien une violence sexuelle [27]. Si une telle pratique constitue une violence sexuelle, sa qualification d’agression sexuelle pose difficultés.

B) Le droit pénal à l’épreuve du stealthing ou la délicate qualification pénale du stealthing

La pratique du stealthing peut-elle être qualifiée d’agression sexuelle et plus précisément de viol dès lors que le partenaire sexuel a donné son accord pour avoir une relation sexuelle ?

La qualification de viol pose difficultés dans plusieurs pays. En effet, tout d’abord, du côté des Etats-Unis, Madame Brodsky a mis en évidence le fait que les victimes de cette pratique ne sont pas certaines d’avoir subi un viol. Si une telle pratique alimente la culture du viol et s’apparente à une forme de viol, elle ne peut être qualifiée de viol mais plutôt de violation du consentement non sanctionnée pénalement [28]. Preuve en est, plusieurs avocats américains, conscients du vide juridique, ont débuté en 2017 un long combat afin de faire reconnaître juridiquement le stealthing comme un viol [29]. Du côté de la Suisse, les juridictions hésitent à retenir la qualification de viol. En effet, dans un premier temps, par jugement du 9 janvier 2017, le Tribunal Correctionnel de Lausanne a condamné pour viol un homme à douze mois de prison avec sursis qui avait retiré un préservatif pendant le rapport sexuel à l’insu de son partenaire. La justice a estimé que la victime aurait refusé ce rapport si elle avait su que l’homme ne s’était pas protégé [30]. Après avoir fait appel de cette décision, le Tribunal cantonal de Vaud a par un arrêt du 8 mai 2017 confirmé la peine tout en requalifiant l’acte du stealthing en « acte d’ordre sexuel sur une personne incapable de discernement ou de résistance » au motif que l’appelant a ôté son préservatif sans le dire à la plaignante, mais qu’il n’a pas usé de contrainte ou de menaces et qu’il n’a pas dû briser la résistance de sa victime pour la pénétrer. La victime, ne sachant pas que son partenaire entendait lui imposer un rapport non protégé, ne lui a opposé aucune résistance. Le Tribunal cantonal de Vaud se fondant sur l’article 190 du Code pénal prévoyant le viol par menace ou violence et non par surprise, a pu constater que l’utilisation de la surprise ou de la ruse n’était pas considérée comme un moyen de contrainte [31]. Plus récemment, par un jugement du 14 février 2019, le Tribunal d’arrondissement de Zurich, se fondant sur l’article 1^er du Code pénal et du Code de procédure pénale reprenant le principe « nulla poena sin lege », a acquitté un homme de 21 ans poursuivi pour des faits de viol qui avait ôté son préservatif pendant l’acte sexuel sans prévenir son partenaire d’un soir. Selon les Juges Zurichois quand bien-même le comportement du jeune homme est critiquable et la version de la jeune femme crédible, il ne remplit pas la typicité d’une infraction du Code pénal [32]. Par un arrêt du 28 novembre 2019, le Tribunal Cantonal de Zurich a confirmé le jugement du 14 février 2019. Selon les juges si l’acte est “moralement répréhensible” la base légale pour le punir fait défaut. En effet, l’accusé ne pouvait pas être condamné pour viol, car la plaignante était d’accord de coucher avec lui et parce que le stealthing n’a pas été prévu par le législateur. La Cour d’appel a fait ainsi application du principe de légalité des délits et des peines selon lequel il ne peut être condamné pénalement qu’en vertu d’un texte pénal précis et clair [33]. A ce jour, le stealthing a été qualifié d’agression sexuelle mais non pas de viol par la juridiction Suisse.

Pour l’instant aucune juridiction française n’a, semble-t-il, tranché la question de la qualification pénale du stealthing. Quelle sera sa position lorsque la première affaire de stealthing se présentera devant un Tribunal Correctionnel Français ? Les juges retiendront-ils la qualification de viol ?

Conformément au principe d’interprétation stricte de la loi pénale prévu à l’article 111-4 du Code pénal, le stealthing ne devrait pas, en principe, être qualifié en droit français de viol au sens de l’article 222-23 du Code pénal. En effet, le viol consistant à pénétrer sexuellement autrui par violence, menace, contrainte ou surprise implique nécessairement une absence de consentement à l’acte sexuel lui-même ce qui n’est pas le cas du stealthing [34]. Pourtant ne pourrions-nous pas considérer que le retrait du préservatif à l’insu du partenaire constitue un viol par surprise dès lors que le partenaire a donné son consentement à un rapport sexuel protégé ?

II°) VERS UNE RECONNAISSANCE DU STATUT DE VICTIME DU STEALTHING ?

Si le stealthing ne constitue pas un viol par contrainte ou menace, il est possible, semble-t-il, de retenir la qualification de viol par surprise (A). Cette pratique met en exergue les difficultés à cerner la notion de consentement à l’acte sexuel (B).

A) Le stealthing : un viol par surprise ?

La victime est une personne qui a subi un préjudice en raison de la violation d’une infraction constatée par un texte. Qu’en est-il du partenaire, victime du stealthing ? Si le consentement à l’acte sexuel semble faire obstacle à la qualification de viol, Madame Brodsky a mis en évidence, dans son étude, le fait que le retrait non consenti du préservatif est proche du viol tant sur le plan juridique que dans l’esprit des victimes qui subissent de véritables préjudices « émotionnels, financiers et physiques » [35]. Dès lors, la reconnaissance du statut de victime semble poser difficultés.

Cependant ne pourrait-on pas considérer que le stealthing constitue un viol par surprise dès lors que le stealther a mis en place un stratagème, caractérisé par le retrait discret du préservatif pendant le rapport sexuel à l’insu du partenaire, dans le but de surprendre son consentement ?

Une jurisprudence récente, ayant donné une définition extensive de la notion de surprise au sens de l’article 222-23 du Code pénal, a ouvert une brèche suffisante, semble-t-il, pour qu’une telle pratique puisse éventuellement revêtir une telle qualification.

Intéressons-nous à la notion de viol par surprise. Il sera rappelé que le Code pénal définit, en son article 222-22 du Code pénal, l’agression sexuelle comme étant l’atteinte sexuelle commise notamment par surprise. L’article 222-23 du Code pénal vient préciser que tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur par […] surprise est un viol. La surprise vise à obtenir des faveurs sexuelles en trompant la victime sur la situation réelle ou en abusant de sa difficulté à appréhender celle-ci [36]. Ainsi, la surprise est caractérisée lorsque la victime est, pour une raison liée à sa situation personnelle au moment des faits, dans l’incapacité de consentir [37], lorsque le défaut de consentement résulte d’une tromperie [38] ou bien encore lorsque l’agresseur utilise des stratagèmes [39] ou engrenages destinés à provoquer l’erreur de la victime qui, de ce fait, n’est pas en mesure de donner un consentement libre et éclairé. Si la surprise induit la victime en erreur sur le principe même d’un acte sexuel, elle peut aussi porter sur d’autres éléments jugés déterminants pour consentir ou non à une relation sexuelle. En effet, la surprise peut également conduire la victime à s’engager dans un rapport sexuel en faisant erreur sur l’identité de son partenaire [40]. Plus récemment, la Cour de cassation a admis que : « l’emploi d’un stratagème destiné à dissimuler l’identité et les caractéristiques physiques de son auteur pour surprendre le consentement d’une personne et obtenir d’elle un acte de pénétration sexuelle constitue la surprise » au sens de l’article 222-23 du Code pénal [41]. Dans cette affaire, un homme âgé de 68 ans avait publié plusieurs annonces sur des sites de rencontres où il se présentait comme un architecte d’intérieur de 37 ans, travaillant à Monaco et sous les traits d’un mannequin dont les photos étaient facilement accessibles sur le web. Une jeune femme, l’ayant contacté, avait accepté de le rencontrer à son domicile les yeux bandés et, guidée par sa voix, de se dénuder et le rejoindre dans sa chambre où ses mains étaient liées au montant du lit. A l’issue des ébats, il ôtait son bandeau, laissant découvrir un homme « bedonnant » et « à la peau fripée ». Ainsi, selon la Cour de cassation, la surprise est constituée dès lors que « le stratagème, destiné à dissimuler l’identité et les qualités physiques, a surpris le consentement, c’est-à-dire déterminer la victime à accomplir un acte sexuel en se fondant sur une fausse représentation » [42]. Elle admet ainsi que l’erreur puisse porter sur des qualités attribuées à une personne, dès lors qu’elles sont déterminantes du consentement de la victime à avoir un rapport sexuel avec elle [43]. En rendant une telle décision, la position de la Cour de cassation constitue un élargissement considérable de la notion de surprise traditionnellement réservée soit à une victime dans l’incapacité de consentir [44] soit à une victime commettant une erreur sur l’identité physique du partenaire sexuel [45]. En effet, la prise en compte de l’erreur sur les caractéristiques physiques aux côtés de l’erreur sur l’identité contribue à une extension du critère de la surprise [46].

Une telle conception subjective de la surprise est à rapprocher de la notion du dol en droit civil prévu à l’article 1130 du Code civil : « l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes (…) » [47]. Ainsi, la surprise sera caractérisée toutes les fois où le stratagème provoque ou exploite une erreur portant sur une qualité essentielle de la relation sexuelle et déterminante du consentement [48]. Cette élaboration d’une véritable théorie des vices du consentement en matière de viol devrait permettre de sanctionner “des phénomènes sexuels douteux” [49] tels que le stealthing. En effet, au regard de cette jurisprudence, ne pourrait-on pas considérer que le stealthing, manœuvre caractérisée par un retrait du préservatif pendant l’acte sexuel à l’insu du partenaire, constitue un viol par surprise dès lors que le rapport protégé est une condition déterminante au consentement de l’acte sexuel ? Nous pourrions répondre par l’affirmative pour les motifs suivants : Dans l’hypothèse d’un stealthing, nous supposons que le port du préservatif est une condition déterminante au consentement de l’acte sexuel. C’est d’ailleurs pour cette raison que le retrait du préservatif pendant l’acte sexuel à l’insu du partenaire est vécu comme une violence sexuelle. A ce titre, consentir à un rapport protégé ne laisse pas présumer l’accord de la victime pour que ledit rapport ne le soit plus au cours de l’acte [50]. D’ailleurs, ne pourrions-nous pas considérer que le retrait du préservatif pendant le rapport sexuel à l’insu du partenaire constitue un nouveau rapport sexuel auquel ce dernier n’a pas consenti ? Ensuite, le stealthing constitue en soi une manœuvre caractérisée par un retrait discret du préservatif pendant le rapport sexuel sans que le partenaire n’en soit informé. Ce stratagème a provoqué une erreur portant sur une qualité essentielle de la relation sexuelle et déterminante du consentement : le port du préservatif. En l’occurrence, le partenaire aurait mis un terme au rapport sexuel s’il avait été informé du retrait du préservatif. A ce titre, Madame Brodsky a mis en évidence l’existence de forums de discussion sur lesquels les stealthers partageraient leurs « techniques » en vue de futures agressions [51]. De tels éléments démontrent que les stealthers se comportent comme de véritables prédateurs et préméditeraient même, semble-t-il, leur agression sexuelle. Le stealthing n’est donc aucunement un simple mensonge d’un séducteur mais bien une manœuvre d’un prédateur [52]. De surcroît, si le stealthing requiert de la discrétion de la part de son auteur, c’est bien pour qu’il agisse par surprise [53]. Ainsi, pour toutes ces raisons le stealthing devrait être considéré comme un viol par surprise au même titre que toute manœuvre conduisant à induire une victime en erreur sur une condition au rapport sexuel expressément posée comme telle par cette dernière. Dans la décision du 23 janvier 2019, l’avocate générale relevait que « les débats sur le droit positif portent notamment sur sa capacité à sanctionner les agissements commis sur une personne qui n’a pu donner un consentement libre et éclairé » [54].

B) Le stealthing : un phénomène mettant en exergue les difficultés à cerner la notion de consentement dans les relations intimes

Le phénomène du stealthing et la délicate question de la qualification pénale mettent en exergue les difficultés à cerner la notion de consentement. En effet, le Code pénal ne donne pas une définition de ce qu’est le consentement à l’acte sexuel mais vient seulement préciser ce qu’est un viol au sens de l’article 222-23 du Code pénal ce qui est bien différent. Dès lors, de nombreuses difficultés peuvent apparaître autour de la notion de consentement à l’acte sexuel. Qu’est-ce que consentir et vouloir [55] ? Donner son consentement à un acte sexuel, est-ce accepter toutes sortes de pratiques « sexuelles » telles que le stealthing ? Ne faut-il pas figer le consentement dans un acte écrit ? Cela permettrait aux futurs partenaires « sexuels » de s’engager en connaissance de cause dans le cadre de relations intimes en déterminant par avance la nature des relations sexuelles, les modalités ainsi que les limites mais aussi de résoudre les difficultés relatives à la preuve de l’agression sexuelle auxquelles le partenaire, victime notamment du stealthing, pourrait être confronté. L’acte sexuel ne doit-il pas être analysé comme un engagement individuel, un contrat supposant l’existence d’un consentement libre et éclairé ? Comme le souligne le Professeur Molfessis, « c’est bien cette manière d’analyser l’engagement individuel qui se diffuse aujourd’hui dans le domaine de l’intime » [56]. Le recours à un « contrat sexuel », via des applications pour Smartphone [57] tels le LegalFling [58], permettrait ainsi à chacun des partenaires de figer l’expression du consentement de l’acte sexuel en incluant les modalités et les limites mais aussi (et surtout) de contourner les difficultés de la preuve du stealthing. En effet, c’est une chose que de se plaindre d’une agression sexuelle et une autre que de parvenir à le sanctionner. A ce titre, la victime qui se plaint du stealthing, devra prouver que le compagnon avait connaissance de l’exigence du port du préservatif et qu’il a retiré celui-ci pendant le rapport sexuel à l’insu du partenaire [59]. Dans certains États d’Amérique, confrontés notamment à l’augmentation des viols, il est impératif de « passer un acte avant de passer à l’acte ». C’est le « contrat sexuel » auquel les étudiants des cités universitaires américaines doivent désormais se soumettre avant tout rapport [60].

Comment fonctionne le contrat sexuel ou contrat de consentement ? “LegalFling est la première application qui se fonde sur la blockchain [61] pour vérifier le consentement explicite avant toute relation sexuelle. D’un simple balayage de l’écran, le fameux « swipe » popularisé par Tinder, LegalFling propose d’établir un contrat attestant du consentement sexuel, enregistré dans une chaîne de bloc. L’appli prévoit la possibilité de déterminer les modalités et fixer des limites. Selon l’entreprise néerlandaise, ayant créé cette appli, la blockchain apporterait une solution au problème, en permettant de matérialiser le consentement sous la forme d’un contrat’ [62]. Nick Cannon, un rappeur américain, “affirme avoir trouvé la solution « aux gros problèmes » soulevés par le mouvement #MeToo” : une application intitulée CNCT [63] est censée « protéger les femmes des rapports sexuels non consentis via la signature d’une sorte de contrat virtuel » en permettant aux deux parties de remplir un questionnaire renseignant sur le nombre de partenaires fréquentés, l’existence de MST et les pratiques acceptées. Le consentement se fait par un simple clic [64]. Si cette appli n’a pas vu le jour, les applications proposant des contrats sexuels se sont multipliées : « Yes to Yes, Consensual, Yes is Yes, Consent Amour, Contentsy » [65].

Certains considèrent que le contrat de consentement sur Smartphone pose difficultés pour les motifs suivants : d’une part, ce genre d’appli profiterait davantage aux agresseurs sexuels puisqu’une fois les cases cochées et la signature du contrat, il sera difficile de se rétracter pendant l’acte sexuel et encore plus de démontrer devant le Tribunal par exemple que l’acte sexuel était forcé ou bien encore que le retrait du préservatif pendant le rapport sexuel n’aurait pas été consenti dès lors que la case relative au consentement de l’acte sexuel et celle relative au « rapport sexuel non protégé » ont été cochées [66]. Cette appli ne deviendrait-elle pas alors un alibi ou tout au moins un piège pour les futures victimes ? D’autre part, le contrat sexuel signé suppose qu’il soit exécuté [67]. Hormis le recours au contrat sexuel, une autre voie permettrait de protéger le consentement et de contourner les obstacles aux difficultés relatives à la preuve de l’agression sexuelle notamment dans le domaine du stealthing : instaurer une présomption de consentement à un rapport sexuel protégé. Cependant, est-ce vraiment la solution à toute difficulté ?

CONCLUSION

Le statut de victime du stealthing risque de se heurter à une double difficulté : un problème de qualification pénale et de preuve. Tout d’abord, même si le stealthing est susceptible d’être qualifié d’agression sexuelle et de viol par surprise, seules les juridictions correctionnelles et le cas échéant la Cour de cassation se prononceront le moment venu sur ce point. Il n’est pas certain qu’elles tranchent en ce sens dès lors que le droit pénal est régi par la règle du principe de l’interprétation stricte de la loi pénale. Ensuite, la victime du stealthing sera confrontée à un problème de la preuve qui risque de se heurter au sacro-saint principe de la présomption d’innocence, prévu au sein de l’article préliminaire du Code de procédure pénale, et la charge de preuve pesant sur l’accusation. Dès lors, il est impératif, semble-t-il, de sensibiliser davantage le public sur le phénomène du stealthing pour prévenir et dénoncer ce type de violence sexuelle.

BIBLIOGRAPHIE

Ouvrage

GAZALE.O., Le Mythe de la virilité, un piège pour les deux sexes, éd., Robert Laffont, 2017

Articles et communiqués de presse

La politique de lutte contre les violences sexistes et sexuelles faites aux femmes : https://arretonslesviolences.gouv.fr/l-etat-vous-protege/politique-de-lutte-contre-les-violences-faites- au-femmes

« Le Gouvernement pleinement mobilisé contre les violences conjugales et intrafamiliales », 25 mars 2020 : https://www.interieur.gouv.fr/Actualites/L-actu-du-Ministere/Le-Gouvernement-pleinement- mobilise-contre-les-violences-conjugales-et-intrafamiliales

ANGLADE.C., Pratiquants du stealthing : Le stealthing, un abus sexuel dont on parle peu mais qui inquiète in LCI, 27 avril 2017 : https://www.lci.fr/societe/le-stealthing-un-abus-sexuel-dont-on-parle-peu-mais-qui- inquiete-2050033.html

COUVILLIERS.N., Le “stealthing”, la nouvelle tendance sexuelle intolérable in auféminin, 25 avril 2017: https://www.aufeminin.com/news-societe/stealthing-enquete-tendance-sexuelle-retirer-preservatif- viol-violences-faites-aux-femmes-s2226589.html

DEBORDE.J et GALLOT C., Retirer son préservatif sans prévenir, une forme de viol in Libération, 25 avril 2017 : https://next.liberation.fr/culture/2017/04/25/retirer-son-preservatif-sans-prevenir-une-forme-de- viol_1565257

GIARD.A., Contrat sexuel: simple comme un clic ? in Libération, 11 décembre 2019 :

http://sexes.blogs.liberation.fr/2019/12/11/contrat-sexuel-simple-comme-un-clic/

HATCH.J., Inside The Online Community of Men Who Preach Removing Condoms Whithout Consent in Huffpost, 21 avril 2017: https://www.huffpost.com/entry/inside-the-online-community-of-men-who- preach-removing-condoms-without-consent_n_58f75eb2e4b05b9d613eb997

AGENCE DE PRESSE KEYSTONE-ATS., Il retire son préservatif pendant l’acte, acquitté par la justice in swissinfo.ch, 28 novembre 2019 : https://www.swissinfo.ch/fre/il-retire-son-pr%C3%A9servatif-pendant-l-acte–acquitt%C3%A9-par- la-justice/45400196

LEFRANÇOIS.C ET VIALATTE.C., « Stealthing » : quand le droit pénal se fige aux portes de l’intime…in The Conversation, 11 février 2018 : https://theconversation.com/stealthing-quand-le-droit-penal-se-fige-aux-portes-de-lintime- 91047

LESAGE.N., Legalfling : La magie de la blockchain peut-elle sauver le consentement sexuel, 11 janvier 2018 in numerama : https://www.numerama.com/tech/320742-legalfling-la-magie-de-la-blockchain-peut- elle-sauver-le-consentement-sexuel.html

PETTERSEN.G., Le stealthing, une tendance sexuelle inquiétante in Le Journal de Québec, 1er mai 2017 : https://www.journaldequebec.com/2017/05/01/le-stealthing-une-tendance-sexuelle-inquietante

PILLARD.B., Rustre, mufle, goujat mais pas violeur in lematin.ch, 9 mai 2017 : https://www.lematin.ch/story/rustre-mufle-goujat-mais-pas-violeur-979487509676

REBILLAT.C., Le stealthing, ce viol que les avocats veulent faire reconnaître in Paris Match, 19 mai 2017 : https://www.parismatch.com/Actu/International/Le-stealthing-ce-viol-que-les-avocats-veulent-faire- reconnaitre-1261205

THOREL.C., 5 chiffres édifiants tirés de l’enquête #NousToutes sur le consentement sexuel in Le Bonbon, 4 mars 2020 : https://www.lebonbon.fr/paris/societe/5-chiffres-enquete-noustoutes-consentement-sexuel/

VERDUZIER.P., Le « stealthing, retrait non consenti du préservatif, une pratique courante ? in l’express, 29 avril 2017 :https://www.lexpress.fr/actualite/monde/amerique-nord/le-stealthing-retrait-non-consenti-du- preservatif-un-pratique-courante_1903795.html

Fascicules, articles et commentaires

BRODSKY.A., Rape-Adjacent: Imagining Legal Responses To Nonconsensual Condom Removal, Columbia Journal of Gender and Law, Vol.32, No.2, 2017 : https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2954726

HABIB.A., Le stealthing, nouvel exemple de Röstigraben ? in alberthabib.com, 2018: https://alberthabib.com/le- stealthing-nouvel-exemple-de-rostigraben/

LABBEE.X., Le contrat sexuel et la sincérité in Gazette du Palais, 3 janvier 2018 : https://www.gazette-du- palais.fr/actualites-professionnelles/le-contrat-sexuel-et-la-sincerite/

MOLFESSIS.N., Le consentement in JCP G 2020, 1.

PAILLET.A., Le stealthing: vers une extension de la définition jurisprudentielle du viol par surprise ? in Village de la Justice, 7 juillet 2020: https://www.village-justice.com/articles/stealthing-vers-une-extension- definition-jurisprudentielle-viol-par-surprise,36015.html

RASSAT.M.-L., Agressions sexuelles. – Viol. – Autres agressions sexuelles. – Harcèlement sexuel, JCl.Pénal Code, fasc.20, 3 décembre 2018

SALECROIX.A., Le stealthing : un viol par surprise ? in Village de la justice, 1er octobre 2018 : https://www.village- justice.com/articles/stealthing-viol-par-surprise,29576.html

Jurisprudence française

Cass.crim., 4 sept.2019, n°18-85919 : Dr.pén.11, nov.2019, comm.180, obs.Ph.Conte; Comm.com.électr.déc.2019, comm.77, note A.Lepage

Cass. crim., 23 janv. 2019, n° 18-82.833: JCP G 2019, 203, J.-C.Saint-Pau ; D.2019, p.361, obs.E.Dreyer ; Dr.pén.2019, comm.42, note F.Gauvin ; AJ pénal 2019, p.153, note A.Darsonville ; JCP G 2019, 496, spéc.n°3, C.Claverie-Rousset

Cass.crim., 9 janv.2019, n°18-82829: Dr.pén.2019, comm.65 ; Rev.pénit.2019, p.139, obs.V.Malabat

Cass.crim., 8 févr.2017, n°16-80057 ; Cass.crim., 11 janv.2017, n°15-86.680, P+B: Dr. pén. 2017, comm. 71, obs. Ph. Conte

Cass. crim., 16 mars 2016, n° 15-82.676: Dr. pén. 1er mai 2016, n° 5, comm. 73 ; JCP G 2016, note 658

Cass.crim., 24 août 1999, n°99-83.972 ; Cass. crim., 12 nov. 1997, n°96-83.550 ;Cass. crim., 27 nov. 1996, n°96-83.954
Cass.crim., 14 juin 1995, n°94-85.119
Cass. crim., 25 oct. 1994, n°94-83.726: Dr. pén. 1995, comm. 63, note M. Véron ; Cass. crim., 8 juin 1994: Bull. crim., n° 226

CA Grenoble, 31 mai 2001, n° 99/01935 : JurisData n° 2001-159025

CA Aix-en-Provence, 1er sept. 1999 : JurisData n° 1999-044094

Jurisprudence Suisse

Cour d’appel pénale du Tribunal Cantonal Vaudois, 8 mai 2017, arrêt n° PE.15.012315

NOTES

1. « La politique de lutte contre les violences sexistes et sexuelles faites aux femmes, Communiqué de presse : https://arretonslesviolences.gouv.fr/l-etat-vous-protege/politique-de-lutte-contre-les-violences-faites-au-femmes
2. « Le Gouvernement pleinement mobilisé contre les violences conjugales et intrafamiliales », 25 mars 2020, Communiqué de presse : https://www.interieur.gouv.fr/Actualites/L-actu-du-Ministere/Le-Gouvernement-pleinement-mobilise-contre-les-violences-conjugales-et- intrafamiliales
3. Issu de l’article 67 de la loi n°2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.
4. Cass. crim., 16 mars 2016, n° 15-82.676 : Dr. pén. 1er mai 2016, n° 5, comm. 73 ; JCP G 2016, note 658.
5. De l’anglais « stealth”, “furtif ». En français « furtivement, discrètement ».
6. A.Salecroix, Le stealthing : un viol par surprise ?, in Village de la justice, 1er oct.2018 : https://www.village-justice.com/articles/stealthing-viol-par- surprise,29576.html
7. A.Brodsky, Rape-Adjacent : Imagining Legal Responses To Nonconsensual Condom Removal, Columbia Journal of Gender and Law, Vol.32, No.2, 2017.
8. N.Couvilliers, Le “stealthing”, la nouvelle tendance sexuelle intolérable in au féminin, 25 avril 2017 : https://www.aufeminin.com/news-societe/stealthing-enquete-tendance-sexuelle-retirer-preservatif-viol-violences-faites-aux-femmes- s2226589.html. Voir aussi C.Rebillat, Le « stealthing », ce viol que les avocats veulent faire reconnaître in Paris Match, 19 mai 2017 : https://www.parismatch.com/Actu/International/Le-stealthing-ce-viol-que-les-avocats-veulent-faire-reconnaitre-1261205
9. Selon une enquête anonyme intitulée « #JaiPasDitOui » sur le consentement dans les rapports hétérosexuels, réalisée en février 2020 à l’initiative du collectif féministe #NousToutes, sur un panel de 96.600 femmes, 1 femme sur 3 a déclaré notamment qu’un partenaire lui a déjà imposé un rapport sexuel non protégé. Suite à ce constat, le collectif #NousToutes a appelé le Gouvernement à créer un sondage vraiment représentatif sur la totalité de l’Hexagone portant sur la question du consentement dans les rapports hétérosexuels : en ce sens voir C. Thorel : 5 chiffres édifiants tirés de l’enquête #NousToutes sur le consentement sexuel in Le Bonbon, 4 mars 2020 : https://www.lebonbon.fr/paris/societe/5-chiffres-enquete-noustoutes- consentement-sexuel/
10. Le terme partenaire sera emprunté aussi bien pour désigner un partenaire masculin que féminin.
11. J. Deborde et C. Gallot : Retirer son préservatif sans prévenir : une forme de viol in Libération, 25 avril 2017 : https://next.liberation.fr/culture/2017/04/25/retirer-son-preservatif-sans-prevenir-une-forme-de-viol_1565257. Une étude de l’Association of American universities dévoilée en 2015 et réalisée auprès de 150.000 étudiants de 27 campus a révélé que 23,1% des étudiantes américaines disent avoir subi un acte sexuel non désiré durant leurs quatre années d’études dont le stealthing : en ce sens voir A. Salecroix, Le stealthing : un viol par surprise ?, article préc. Voir aussi l’enquête anonyme intitulée « #JaiPasDitOui » sur le consentement dans les rapports hétérosexuels réalisée en février 2020 dans laquelle 1 femme sur 3 a déclaré notamment qu’un partenaire lui a déjà imposé un rapport sexuel non protégé : C.Thorel, art.préc.
12. A.Brodsky, art.préc.
13. Pratiquants du stealthing : C.Anglade : Le stealthing, un abus sexuel dont on parle peu mais qui inquiète in LCI, 27 avril 2017 : https://www.lci.fr/societe/le-stealthing-un-abus-sexuel-dont-on-parle-peu-mais-qui-inquiete-2050033.html
14. J.Deborde et Clémentine Gallot : Retirer son préservatif sans prévenir : une forme de viol in Libération, 25 avril 2017 : https://next.liberation.fr/culture/2017/04/25/retirer-son-preservatif-sans-prevenir-une-forme-de-viol_1565257
15. N.Couvilliers, art.préc.
16. A.Brodsky, art. préc. J.Deborde et Clémentine Gallot : Retirer son préservatif sans prévenir : une forme de viol in Libération, 25 avril 2017 : https://next.liberation.fr/culture/2017/04/25/retirer-son-preservatif-sans-prevenir-une-forme-de-viol_1565257
17. O.Gazalé, Le Mythe de la virilité, un piège pour les deux sexes, édition Robert Laffont, 2017, spéc., pages 27, 55 et 59.
18. O.Gazalé, Op.Cit., page 27.
19. O.Gazalé, Op.Cit., pages 22 et 23.
20. O.Gazalé, Op.Cit., pages 65 et 66.
21. O.Gazalé, Op.Cit., pages 65 e 66.
22. O.Gazalé. Op.Cit., page 309 faisant référence à V.Tagereau, auteur du traité « Discours de l’impuissance de l’homme et de la femme », Paris, 1611.
23. O.Gazalé. Op.Cit. page 216.
24. Selon Madame Catherine Mackinnon, Professeur de droit à l’Université du Michigan, « tout rapport sexuel est entaché d’un rapport de domination » : en ce sens voir D.Saoud, « De la sexualité en Amérique, www.causeur.fr, 2 juillet 2015, référence citée par X.Labbée in Le contrat sexuel et la sincérité in Gazette du Palais, 3 jan.2018 : https://www.gazette-du-palais.fr/actualites-professionnelles/le-contrat-sexuel-et-la-sincerite/. Voir aussi G.Pettersen, Le stealthing, une tendance sexuelle inquiétante in Le Journal de Québec, 1er mai 2017 : https://www.journaldequebec.com/2017/05/01/le-stealthing-une-tendance-sexuelle-inquietante
25. O.Gazalé, Op.Cit., page 226.
26. G.Pettersen, art.préc.
27. A.Brodsky, art.préc. J.Deborde et Clémentine Gallot : Retirer son préservatif sans prévenir : une forme de viol in Libération, 25 avril 2017 : https://next.liberation.fr/culture/2017/04/25/retirer-son-preservatif-sans-prevenir-une-forme-de-viol_1565257
28. A.Brodsky, art.préc.
29. C.Rebillat, Le «stealthing», ce viol que les avocats veulent faire reconnaître in Paris Match, 19 mai 2017: https://www.parismatch.com/Actu/International/Le-stealthing-ce-viol-que-les-avocats-veulent-faire-reconnaitre-1261205
30. P.Verduzier, Le «stealthing, retrait non consenti du préservatif, une pratique courante? 29 avril 2017: https://www.lexpress.fr/actualite/monde/amerique-nord/le-stealthing-retrait-non-consenti-du-preservatif-un-pratique-courante_1903795.html
31. B.Pillard, Rustre, mufle, goujat mais pas violeur in le matin.ch, 9 mai 2017 : https://www.lematin.ch/story/rustre-mufle-goujat-mais-pas-violeur- 979487509676. Sur la décision, voir Cour d’appel pénale du Tribunal Cantonal Vaudois, 8 mai 2017, arrêt n° PE.15.012315
32. A.Habib, Le stealthing, nouvel exemple de Rostigraben ? in alberthabib.com, 2018 : https://alberthabib.com/le-stealthing-nouvel- exemple-de-rostigraben/
33. Agence de presse Keystone-ATS, Il retire son préservatif pendant l’acte, acquitté par la justice in swissinfo.ch, 28 novembre 2019: https://www.swissinfo.ch/fre/il-retire-son-pr%C3%A9servatif-pendant-l-acte–acquitt%C3%A9-par-la-justice/45400196
34. C.Lefrançois et C.Vialatte, « Stealthing » : quand le droit pénal se fige aux portes de l’intime… in The Conversation, 11 février 2018 : https://theconversation.com/stealthing-quand-le-droit-penal-se-fige-aux-portes-de-lintime-91047
35. A.Brodsky, art.préc. C.Rebillat, Le « stealthing », ce viol que les avocats veulent faire reconnaître in Paris Match, 19 mai 2017 : https://www.parismatch.com/Actu/International/Le-stealthing-ce-viol-que-les-avocats-veulent-faire-reconnaitre-1261205; A.Paillet, Le stealthing: vers une extension de la définition jurisprudentielle du viol par surprise? in Village de la Justice, 7 juillet 2020: https://www.village- justice.com/articles/stealthing-vers-une-extension-definition-jurisprudentielle-viol-par-surprise,36015.html
36. JCl.Pénal Code, fasc.20, n°9.
37. Cette situation concerne les personnes atteintes de troubles physiques (en ce sens voir, CA Grenoble, 31 mai 2001, n° 99/01935 : JurisData n° 2001- 159025), les troubles mentaux (Cass. crim., 8 juin 1994 : Bull. crim., n° 226. – Cass. crim., 25 oct. 1994, n°94-83.726 : Dr. pén. 1995, comm. 63, note M. Véron), les troubles psychologiques (CA Aix-en-Provence, 1er sept. 1999 : JurisData n° 1999-044094), d’état dépressif et de faiblesse mentale (Cass. crim., 27 nov. 1996, n°96-83.954) ou bien encore d’esprit fragile (Cass. crim., 12 nov. 1997, n°96-83.550) , décisions citées in JCl.Pénal Code, fasc.20, n°15.
38. Tel est le cas d’un individu qui s’introduit dans la chambre et dans le lit d’une femme endormie, dont le mari vient de sortir, et l’agresse dans son sommeil : en ce sens voir Cass.crim., 11 janv.2017, n°15-86.680, P+B : Dr. pén. 2017, comm. 71, obs. Ph. Conte, mentionnant le fait de « profiter », en connaissance de cause, de l’erreur d’identification commise par la victime. Sur ce point voir aussi JCl.Pénal Code, fasc.20, n°17. Voir aussi Cass.crim., 9 janv.2019, n°18-82829 : Dr.pén.2019, comm.65 ; Rev.pénit.2019, p.139, obs.V.Malabat, visant le fait de « profiter », en connaissance de cause, du sommeil d’une personne. Sur ces points voir aussi Ph.Conte, note sous Cass.crim., 4 sept.2019, n°18-85919, Dr.pén.11, nov.2019, comm.180.
39. Cass.crim., 14 juin 1995, n°94-85119 ; Cass.crim., 24 août 1999, n°99-83.972 ; Cass.crim., 8 févr.2017, n°16-80057, décisions citées par A.Paillet, Le stealthing : vers une extension de la définition jurisprudentielle du viol par surprise ?, art.préc.
40. A.Paillet in Le stealthing : vers une extension de la définition jurisprudentielle du viol par surprise ?, art.préc.
41. Cass. crim., 23 janv. 2019, n° 18-82.833 : JCP G 2019, 203, note J.-C.Saint-Pau ; D.2019, p.361, obs. E.Dreyer ; Dr.pén.2019, comm.42, note F.Gauvin ; AJ pénal 2019, p.153, note A.Darsonville ; JCP G 2019, 496, spéc.n°3, C.Claverie-Rousset.
42. JCP G 2019, 203, note J.-C.Saint-Pau.
43. A.Paillet, art.préc.
44. Tel est le cas lorsqu’elle est endormie ou inconsciente.
45. JCP G 2019, 496, spéc.n°3, C.Claverie-Rousset, note sous Cass.crim., 23 janv.2019, n°18-82.833.
46. Comm.com.électr.déc.2019, comm.77, A.Lepage, note sous Cass.crim., 4 sept.2019, n°18-85.919.
47. C.civ., art.1130. En ce sens voir A.Paillet, Le stealthing : vers une extension de la définition jurisprudentielle du viol par surprise ? art.préc. Voir aussi Dr.pén.2019, comm.42, note F.Gauvin.
48. JCP G 2019, 203, note J.-C.Saint-Pau.
49. J.-C.Saint-Pau, note préc.
50. A.Salecroix, Le stealthing: un viol par surprise?, in Village de la justice, 1er oct.2018: https://www.village- justice.com/articles/stealthing-viol-par-surprise,29576.html. Selon le Docteur Sinead Ring de l’Université du Kent, le stealther «bafoue le consentement sous condition » du partenaire « car ce n’est pas parce qu’une personne accepte un rapport sexuel qu’elle consent à tout. Le consentement n’est pas le choix d’un moment, il agit sur toute la durée d’un rapport sexuel » : en ce sens voir aussi N.Couvilliers, Le “stealthing”, la nouvelle tendance sexuelle intolérable in auféminin, 25 avril 2017, art.préc.
51. A.Brodsky, art.préc. J.Hatch, Inside The Online Community of Men Who Preach Removing Condoms Whithout Consent in Huffpost, 21avr.2017:https://www.huffpost.com/entry/inside-the-online-community-of-men-who-preach-removing-condoms-without- consent_n_58f75eb2e4b05b9d613eb997.Voir aussi P.Verduzier, Le « stealthing, retrait non consenti du préservatif, une pratique courante ? in l’express, 29 avril 2017, art.préc;
52. Dr.pén.2019, comm.42, note F.Gauvin.
53. A.Paillet, Le stealthing : vers une extension de la définition jurisprudentielle du viol par surprise ? art.préc.
54. A.Paillet, art.préc.
55. N.Molfessis, Le consentement in JCP G 2020, 1.
56. N.Molfessis, art.préc.
57. Sur une critique faite par le Professeur Molfessis quant à l’application des règles du droit des contrats, voir N.Molfessis, art.préc.
58. N.Lesage, Legalfling : La magie de la blockchain peut-elle sauver le consentement sexuel, in numerama, 11 janv.2018 : https://www.numerama.com/tech/320742-legalfling-la-magie-de-la-blockchain-peut-elle-sauver-le-consentement-sexuel.html
59. En ce sens, voir A.Paillet, Le stealthing : vers une extension de la définition jurisprudentielle du viol par surprise ?, art.préc.
60. D.Saoud., « De la sexualité en Amérique », www.causeur.fr, 2 juill. 2015 ; L.Reboulleau., « Contrat sexuel : nouvelle tendance des campus américains », www.cosmopolitan.fr ; Bacharan N., Du sexe en Amérique – Une autre histoire des États-Unis, Robert Laffont, 2016, références citées par X.Labbée, Le contrat sexuel et la sincérité in Gazette du Palais, 3 janv.2018 : https://www.gazette-du-palais.fr/actualites-professionnelles/le- contrat-sexuel-et-la-sincerite/
61. “La blockchain est le nom donné à l’immense registre de toutes les transactions jamais effectuées en son sein. Issue de la cryptographie, cette technologie fonctionne comme un livre ouvert, auquel serait régulièrement ajouté de nouvelles pages (les fameux blocs)” : En ce sens voir N.Lesage, Legalfling : La magie de la blockchain peut-elle sauver le consentement sexuel, in numerama, 11 janv.2018 : https://www.numerama.com/tech/320742-legalfling-la-magie-de-la-blockchain-peut-elle-sauver-le-consentement-sexuel.html
62. N.Lesage, Legalfling : La magie de la blockchain peut-elle sauver le consentement sexuel, art.préc.
63. Acronyme de “CoNsensual, CoNtractal and Tested”: A.Giard, Contrat sexuel: simple comme un clic? in Libération, 11 déc.2019: http://sexes.blogs.liberation.fr/2019/12/11/contrat-sexuel-simple-comme-un-clic/
64. A.Giard, Contrat sexuel : simple comme un clic, art.préc.
65. A.Giard, art.préc.
66. A.Giard, art.préc.
67. A.Giard, art.préc.